平阴县乐民工程施工队、国方建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省平阴县人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁0124民初282号 原告：平阴县乐民工程施工队，住所地平阴县。 经营者：**，男，1974年11月3日出生，汉族，平阴县安城镇南贵平村人。 委托诉讼代理人：**，山东浩克律师事务所律师。 被告：国方建设有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，山东碧晨律师事务所律师。 被告：山东常润建筑工程有限公司，住所地平阴县。 法定代表人：***。 被告：平阴县玫瑰镇人民政府，住所地平阴县。 法定代表人：**，镇长。 委托诉讼代理人：***，山东光敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东光敏律师事务所律师。 原告平阴县乐民工程施工队（以下简称乐民施工队）与被告国方建设有限公司（以下简称国方公司）、山东常润建筑工程有限公司（以下简称常润公司）、平阴县玫瑰镇人民政府（以下简称玫瑰镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年1月29日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，本案转为普通程序公开开庭进行了审理。原告乐民施工队的委托诉讼代理人**、被告国方公司的委托诉讼代理人***、被告玫瑰镇政府的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告常润公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告乐民施工队向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告国方公司、常润公司支付工程款17.1万元及利息（利息以17.1万元为基数，自2020年7月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）违约金5万元；被告玫瑰镇政府在未支付给被告国方公司工程款的范围内偿还原告；2.请求法院依法判令两被告支付原告第一次诉讼而支出的诉讼费、保全费、保险费等6613元；3.本案的诉讼费、保全费、诉讼担保保险费、律师费等费用由被告承担。事实和理由：2020年1月26日，被告国方公司中标“平阴县玫瑰镇***乡村振兴***板村创建项目”，2020年6月26日，被告国方公司将其中沥青混凝土及接合缝开槽的工程分包给原告施工，双方签订《销售施工合同》。合同明确约定了标的、数量、价款及各自权利义务，工程价款总额67.1万元于2020年7月30日前全部结清。工程完工后，被告国方公司于2020年8月21日支付原告工程款30万元，剩余工程款37.1万元以无钱为由推拖，2021年5月6日原告提起诉讼。诉讼中被告国方公司、常润公司同意共同偿还欠付工程款37.1万元及诉讼费用6613元，约定分三期支付，三方签订协议原告撤诉。但被告国方公司二次付款后未按协议履行。被告玫瑰镇政府作为涉案工程发包人，根据法律规定，应当在未支付的工程款中优先支付给原告。诉求同前。 被告国方公司辩称，国方公司与乐民施工队签订调解协议基础是施工合同，因此本案的基础法律关系应是建设工程施工合同。调解协议签订后，国方公司一直按协议履行付款义务，至2021年8月份，平阴县纪委要求对国有出资项目进行回头看时，发现原告施工的沥青混凝土厚度不符合合同约定的5公分（3公分左右），即电话通知原告及时进行整改，但原告至今未有履行合同义务，我方也因原告方有先履行义务而中止付款，责任在于原告施工质量不符合标准要求。因此原告应当继续履行合同义务，将合同约定的沥青混凝土厚度做到5公分，或承担因原告方不履行合同义务，将合同中的沥青混凝土从3公分增至5公分的损失。综上，请求法院依法判决。 被告玫瑰镇政府辩称，1、根据原告提交的销售施工合同和调解协议书及合同的相对性原则，原告应向另外两被告主***；2、根据销售施工合同形成的基础法律关系，原告亦无权向玫瑰镇政府主***，从合同约定的内容看，国方公司购买沥青混凝土及将接合缝开槽劳务分包给原告，原告不属于建设工程施工合同司法解释关于实际施工人的身份，原告无权突破合同相对性，向玫瑰镇政府主***。综上驳回原告对玫瑰镇政府的诉求。 被告常润公司未作答辩。 原、被告分别围绕诉讼请求、辩称意见依法提交了证据，被告常润公司未到庭参加庭审质证。经审查，本院对无异议的证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年12月，被告国方公司中标被告玫瑰镇政府发包的“平阴县玫瑰镇***乡村振兴***板村创建项目”（以下简称***板村项目）工程，双方签订建设工程施工合同，由被告国方公司对项目设计图纸招投标清单范围内包含的所有内容等工程进行施工。该工程资金来源为政府投资。平阴县工程建设监理有限责任公司（以下简称平阴监理公司）为工程监理单位。 被告国方公司中标后，将***板村项目的沥青混凝土及接合缝开槽的工程分包给原告乐民施工队进行施工，双方签订《销售施工合同》，工程地点玫瑰镇***，合同约定厚度5cm、工程总价款为67100元，2020年7月30日前全部结清。 涉案工程竣工后，因被告国方公司未按约定支付工程款，原告于2021年5月6日提起诉讼。2021年6月7日，原告乐民施工队（甲方）与被告常润公司（乙方）、被告国方公司（丙方）签订《调解协议书》，约定：一、常润公司自愿和国方公司共同偿还欠付乐民施工队的剩余工程款37.1万元以及乐民施工队为（2021）鲁0124民初1423号案件支出的诉讼费、保全费、诉讼担保保险费6613元。二、对于上述工程款以及为此而支出的费用共计377613元，常润公司和国方公司承诺分三期进行支付，自2021年6月7日起至2021年9月5日止，每月支付10万元，2021年9月5日将剩余的款项一次性支付完毕。三、如果常润公司、国方公司不按照上述协议履行，则不仅要承担上述工程款的偿还义务，还需要支付违约金5万元；同时，如果通过法律程序解决，还需要承担乐民施工队为此而支出的相关费用，包括但不限于诉讼费、保全费、诉讼担保保险费、律师费等。协议签订后，被告国方公司于2021年6、7月份各支付原告10万元，2021年8月停止支付剩余款项。 2021年8月26日，平阴县工程建设监理有限责任公司、玫瑰镇政府向国方公司发出《监理工程师通知单》、《项目整改通知单》认为***板村项目存在问题“村内铺设的沥青路面局部厚度不符合设计要求（取芯检查）”，要求在2021年10月30前整改完成。2022年4月16日，玫瑰镇政府向国方公司发出《限期整改通知单》，要求在2022年4月20日前对2021年8月发出的监理通知单所列整改项进行复查。 2022年7月16日，原告组织人员对案涉工程部分路段进行整改。2022年8月5日，玫瑰镇政府组织***板村项目参建单位对施工的村内道路铺设沥青厚度进行现场取芯检测，认为符合设计和验收规范要求。 另查明，国方公司所承建***板村项目经审计总工程款为6899222.58元，至2022年1月玫瑰镇政府已支付国方公司5529461.03元，余款至本案庭审结束未付。 本院认为，该案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前,依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条的规定,应当适用当时的法律、司法解释的规定。 原告乐民施工队与被告国方公司签订的《销售施工合同合同》及原告乐民施工队与被告国方公司、常润公司签订的《调解协议书》均系各方当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，为有效合同，各方均应恪守履行。2021年6月7日调解协议中被告常润公司自愿与被告国方公司共同分期偿付乐民施工队工程款37.1万元及（2021）鲁0124民初1423号案诉讼费用6613元共计377613元，至本案诉讼时仍下欠177613元事实清楚，原告要求被告国方公司、常润公司偿付欠款，本院予以支持。 本案争议焦点为：1、被告国方公司、常润公司未按2021年6月7日调解协议约定支付款项应否承担违约责任；2、玫瑰镇政府对被告国方公司、常润公司欠付工程款应否承担偿付责任。 关于焦点一。本院认为，2021年6月7日乐民施工队与国方公司、常润公司达成付款协议后，2021年6、7月国方公司依约定付款20万元，2021年8月份收到玫瑰镇政府、平阴监理公司《监理工程师通知单》《项目整改通知单》后未再付款形成本案诉讼。国方公司作为承包人、乐民施工队作为实际施工人依法应对案涉道路工程质量负责。国方公司称收到发包方整改通知后通知乐民施工队进行整改未改而中止付款，乐民施工队虽否认收到整改通知，但案涉工程复查发现存在质量问题系事实，诉讼中玫瑰镇政府于2022年4月16日再次发出《限期整改通知单》，至2022年7月16日乐民施工队完成整改并验收合格。原告未及时整改案涉工程质量问题应承担过错责任，故其主张被告国方公司、常润公司违约，诉求支付违约金、诉责险保险费、律师代理费，本院不予支持；2021年6月7日调解协议中没有计付利息约定，所主张利息本院不予支持。 关于焦点二。本院认为，本案原告虽依《调解协议书》向被告国方公司、常润公司主张欠款，但实系案涉沥青混凝土铺设工程款项，故本案法律关系为建设工程分包合同。依2021年6月7日调解协议第二条国方公司付款20万元下欠177613元，原告主张工程款为17.1万元、（2021）鲁0124民初1423号案诉讼费用6613元，系对其民事权利的自行处分，亦不损害他人权益，本院予以确认。经查至本案庭审结束，玫瑰镇政府尚欠国方公司工程余款（6899222.58元－5529461.03元）未付，故原告要求被告玫瑰镇政府在未支付被告国方公司工程款的范围内对欠付工程款17.1万元承担还款责任的诉求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释(2018)20号]第二十四条的规定，本院予以支持。 依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释(2018)20号]第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百三十六条、第一百四十七条的规定，判决如下： 一、被告国方建设有限公司、山东常润建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告平阴县乐民工程施工队支付2021年6月7日《调解协议书》欠付款项177613元； 二、被告国方建设有限公司所欠付原告平阴县乐民工程施工队工程款17.1万元，被告平阴县玫瑰镇人民政府在欠付被告国方建设有限公司工程款范围内向原告承担付款责任； 三、驳回原告平阴县乐民工程施工队的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4714元，保全费1770元，共计6484元，由原告平阴县乐民工程施工队负担1424元，被告国方建设有限公司、山东常润建筑工程有限公司负担5060元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省济南市中级人民法院在线提交上诉状。 审 判 员　*** 二〇二二年八月二十六日 法官助理　董　媛 书 记 员　***