某某、太原宜居房地产开发有限公司等合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋民申1640号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1964年1月1日出生，汉族，山西路桥第五工程有限公司退休员工，住山西省太原市小店区。

委托诉讼代理人：韩仁伟，太原市杏花岭区坝陵桥法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人：任建华，太原市尖草坪区向阳法律服务所法律服务工作者。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：太原宜居房地产开发有限公司。住所地：山西省太原市万柏林区迎泽西大街****。

法定代理人：刘建国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张计龙，男、汉族，1982年5月7日生，住山西省代县聂营镇聂营村7队**。该公司前期部经理。

委托诉讼代理人：李雪晶，女，汉族，1986年10月3日生，，住山西省太原市万柏林区小井峪街****楼****该公司办公室主任。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西路桥第五工程有限公司。住所地：。住所地：山西省太原市小店区平阳路**v>

法定代表人：尤智浩，该公司董事长。

再审申请人**因与被申请人太原宜居房地产开发有限公司、山西路桥第五工程有限公司合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院于2020年12月22日作出的（2020）晋01民终6668号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审查终结。

**申请再审请求：1．撤销山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民终6668号民事判决书。2．依法改判两被申请人向再审申请人履行支付约定的违约金247282元（起诉前），直至被申请人交付再审申请人房屋为止；3．诉讼费由二被申请人承担。

事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．原判决第8页第9行“因原告未支付被告宜居公司房屋差价，被告于2019年8月26日《太原日报》发布公告单方解除《回迁安置协议》，并通知再审申请人选择按照市场价格对超出面积部分进行购买，或按《太原路桥建设有限公司住宅楼拆迁安置方案》进行货币补偿”，不是本案的事实。本案的基本事实是两被申请人违反2011年10月8日与再审申请人签订的《回迁安置协议书》中的第九条第三款第3项“宜居公司保证36个月将房子建设完成”和2011年11月12日签订的《回迁安置选房确认书》中第7条约定“宜居公司逾期交房支付甲方的处罚金其中50％按照迁拆住户总面积分摊到户”的义务，被申请人至今尚未建成和交付房子给再审申请人造成损失，再用登报申明单方解除协议方式解除与再审申请人的《回迁安置协议》和《回迁安置选房确认书》对再审申请人构成重大违约。2．从2011年9月28日路桥公司动员再审申请人搬迁到今天为止，再审申请人搬出拆迁房子已经9年了。被申请人没有在约定的36个月把回迁的房子建成，拖欠搬迁过渡费和网签合同、没有安置再审申请人，两被申请人的行为已经对再审申请人构成违约，给再审申请人造成重大损失，应承担违约责任支付违约金。原审判决延用一审判决未查明的事实，认为《回迁安置协议》第九条第三款约定“宜居公司，因主观原因造成延期交付使用，才承担违约责任”，约定是合同双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，延期交房尚不足以认定是宜居公司因主观原因造成。依据我国《民法典》第509条规定：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同应当严格履行，违约不问过错。主观原因不是被申请人免责事由。本案只要被申请人没有按照约定的时间向申请人交付符合国家质量的房子，让申请人居住，两被申请人就应当承担继续履行协议和支付违约金的合同责任。又因为本案《回迁安置协议》是两被申请人提供的格式合同，在约定承担违约金的条文中，“约定丙方（宜居公司）因主观原因造成延期交付使用丙方向甲方支付每天20000元的处罚金”，该约定排除宜居公司义务，限制再审申请人权利，违反《民法典》497条第二项“提供格式条款一方不合理的免除或减轻其责任，加重对方责任，限制对方权利的约定无效，该条第三项；提供格式条款排除对方主要权利的，该格式条款无效”的规定。协议约定宜居公司因主观原因造成延期交付使用支付违约金的约定应当认定约定无效。3．原判决认为：“宜居公司逾期交房支付路桥公司处罚金，其中50％分摊到户，由何方办理分摊到户事宜，协议中并未明确约定”属于原判决认定事实不清，原判决认定的事实缺乏证据证明。原判决认定由宜居公司向路桥公司根据违约情况支付，再由路桥公司将其中的50％的金额分摊到户，歪曲协议约定的真实意思。从《回迁安置协议书》和《回迁安置选房确认书》中可以知道，回迁安置协议中即使约定不明确的，三方也在2011年11月12日《回迁安置选房确认书中》进行了补充。《回迁安置选房确认书》中第7条明确约定“逾期交房支付甲方的处罚金，其中50％按照拆迁户总面积分摊到户”。该条明确约定路桥公司和宜居公司双方对再审申请人逾期交房应当承担的合同责任。因为依据《回迁安置协议》和《回迁安置选房确认书》这两份合同文件约定了合同三方的权利和义务，再审申请人的义务只是按时搬迁，而两被申请人的义务是安置申请人，将约定房子交到申请人手里，如没有按时交付质量合格的房子，除了继续履行交房义务，还要向申请人支付约定的违约金（处罚金）。这个处罚金只能由两被申请人向申请人履行，再审申请人只有接受的权利而没有其他义务。原判决不能因认定路桥公司至今没有向宜居公司主张违约金，再审申请人请求违约金就有悖于合同约定，因为路桥公司也是向再审申请人履行义务一方，依据《民法典》第593条规定：“当事人因第三方的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律的规定和按照约定处理”，本案宜居公司和路桥公司对再审申请人的义务就是向申请人按时交房、支付违约金。被申请人已经构成违约。4．被申请人严重违背诚实信用原则，公然在报纸上刊登解除合同的单方决定，而路桥公司明知宜居公司违约给再审申请人造成严重损失，不但不出面对宜居公司主张处罚金的支付，而且拒绝到庭参加诉讼。两被申请人对再审申请人的违约行为有共同过错，应当连带承担违约责任。原审判决认定事实缺乏证据证明，推理的结论错误，所作的判决不能释法说理，判决对再审申请人严重不公，侵害了申请人合法权益，应当依法撤销。（二）原判决适用法律确有错误。原判决在认定事实上的错误，必然导致适用法律上的错误，故此原判决应当撤销，再审法院应当依法改判。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）（六）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审改判，以维护再审申请人的合法权益。

被申请人山西路桥第五工程有限公司提交书面意见称：1．原审判决对《回迁安置协议书》和《回迁安置选房确认书》的法律效力予以确认，并认定太原宜居房地产开发有限公司就解除《回迁安置协议书》和《回迁安置选房确认书》事宜单方在《太原日报》上刊登“关于路桥宜居《回迁安置协议书》的解除通知”的行为无效，判令各方当事人仍应当履行自己的合同义务正确，维护了再审申请人的合法权益，对此理应予以维持。2．在《回迁安置协议书》和《回迁安置选房确认书》中，答辩人的身份或义务只是作为包括再审申请人在内的各拆迁户的组织方，以及再审申请人与太原宜居房地产开发有限公司履行相关协议的协调方，并不负责具体实施拆迁安置，不是拆迁安置的实施主体，也不是回迁安置房屋的交付主体，不存在违反《回迁安置协议书》与《回迁安置选房确认书》中约定的任何义务的行为，答辩人不应当承担违约责任。依据《回迁安置协议书》第九条第三项的约定，支付延期交房违约金的责任主体是太原宜居房地产开发有限公司，接受违约金的主体是答辩人，依据《回迁安置选房确认书》第七条的约定，答辩人在收到太原宜居房地产开发有限公司逾期交房的违约金后，可将其中的50％按照再审申请人的拆迁房屋面积分摊给再审申请人，该再次分配行为系附条件的民事行为，也即只有太原宜居房地产开发有限公司将违约金支付给答辩人后，才具备答辩人向再审申请人支付违约金的条件。鉴于答辩人并非《回迁安置协议书》及《回迁安置选房确认书》的违约方，再审申请人要求答辩人与太原宜居房地产开发有限公司共同承担支付违约金的责任缺乏法律及事实依据。就本案而言，再审申请人要求支付违约金，其实际是行使代位权，代答辩人向太原宜居房地产开发有限公司主张违约责任，根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”之规定，再审申请人就不应当再行向答辩人主张违约责任，再审申请人要求答辩人支付违约金无事实及法律依据。3．原审判决适用法律正确。原审判决依据的《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定目前仍为生效的法律规定，并且法院适用该规定正确，应予以维持。

本院再审审查询问后，被申请人山西路桥第五工程有限公司又提供了《情况说明》：1．本案基本情况：答辩人在平阳路244号原有7849.12平方米土地，地上建筑物，地上建筑物为砖混结构宿舍楼两幢以及砖混、砖木结构的平房数间，由于年代久远和建筑物自身结构所限，所有建筑物普遍存在基础沉陷、墙体裂缝、管线老化、抗震性能差等安全隐患。出于安全考虑，更为了改善职工的居住环境和企业的办公条件，经当时公司董事会研究、职工代表大会通过，征求了所有住房的意见后，决定对该地块进行拆迁改造。答辩人分别于2010年6月29日与山西路桥开发建设有限公司、太原市亿中信房地产开发有限公司签订了《合作意向书》和《合作开发协议》，针对答辩人拥有使用权的位于平阳路244号宗地合作开发事宜进行了约定，确定答辩人与开发企业共同设立项目公司，项目土地由答辩人提供，运作资金由开发企业承担，项目建设资金采用双控的形式。针对项目建成后产权归属，明确答辩人持有约8000平方米的办公以及商业用房，按照4200元／平方米的价格返给住宅拆迁户每户约30平方米，地下车位由，地下车位由双方选择建设设施并以成本价按比例分配1月5日，答辩人与太原宜居房地产开发有限公司签订了《合作开发补充协议》，基于2010年6月29日《合作开发协议》进行了补充约定。2012年12月，由答辩人、答辩人部分被拆迁安置职工、太原宜居房地产开发有限公司签订了《回迁安置协议书》。2016年10月19日答辩人与太原宜居房地产开发有限公司签订《合作开发协议书》，主要是由于2012年1月5日《合作开发补充协议》签订后出现的新情况，规划容积率调整为3.5，太原土地储备中心收储宗地后挂牌出让，太原宜居房地产开发有限公司以8860万元获得土地使用权；规划许可证2016年1月办结；地上建筑面；地上建筑面积由40000平方米降为28000平方米长、开发成本加大。2．拆迁情况。旧有建筑自2011年10月起开始拆除，直到2014年9月地上建筑全部拆除。期间，同步进行的项目建设手续由于政府对容积率等相关房建政策的不断变化，2010年市政府批复的设计方案以及2012年批复的《建设选址意见书》和《规划条件通知书》在实施过程中，2013年初被市政府叫停，要求重新办理规划条件，土地必须出让。2014年9月市政府专题对该项目作为旧城改造遗留问题，统一纳入了棚户区（危旧房）改造。2015年1月，该地块由太原市国土局以净地形式在网上挂牌出让，并将容积率由原先的5.0调整到3.5。太原宜居房地产开发有限公司摘牌取得土地。2016年4月，太原宜居房地产开发有限公司取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，2019年6月6日取得商品房预售许可证。3.2013年未按期交房，答辩人未主张处罚金的原因。本项目建设过程不是很顺利，直到2014年9月地上建筑才全部拆除，相关规划建设手续以及房屋预售手续办理情况均较为迟缓。鉴于造成延期交房系多因一果，答辩人目前正在针对太原宜居房地产开发有限公司“主观原因造成的延期交付使用”的情形是否存在、太原宜居房地产开发有限公司是否构成违约进行评估，最终将依据评估结果确定是否向太原宜居房地产开发有限公司主张权利。4．引发合同纠纷的主要原因。2019年8月26日，太原宜居房地产开发有限公司在太原日报登载了《关于路桥宜居回迁安置协议书的解除通知》，执意单方面解除《回迁安置协议书》引起购房住户不满，故而引发本案诉讼。

被申请人太原宜居房地产开发有限公司未提交书面意见。

本院经审查认为，2011年10月5日（再审申请书为8日）再审申请人**（乙方）与被申请人山西路桥第五工程有限公司（甲方）、太原宜居房地产开发有限公司（丙方）签订的《回迁安置协议书》第九条第三款约定，“丙方需保证在拆迁完毕后三十六个月内将项目建设完成，并交付使用。若因丙方主观原因造成的延期交付使用，丙方应向甲方支付每天20000元的处罚金；因市政配套等原因造成的延期交付使用，丙方应向甲方支付每天2000元的处罚金。”再审申请人**主张《回迁安置协议书》系两被申请人提供的格式合同，上述约定排除了太原宜居房地产开发有限公司的义务，限制其权利，违反民法典第四百九十七条第二、三项“提供格式条款一方不合理的免除或减轻其责任，加重对方责任，限制对方权利的约定无效。提供格式条款排除对方主要权利的，该格式条款无效”之规定，应当认定无效。经查阅原审法院电子卷宗，**在原审诉讼中从未主张过该条款无效，且其提起本案诉讼要求“1．请求人民法院确认原告**与被告山西路桥第五工程有限公司、太原宜居房地产开发有限公司签订的《回迁安置协议书》、《回迁安置选房确认书》合法有效，并判令二被告继续履行协议约定义务；2．请求人民法院判令二被告承担因延迟交房的违约责任，并支付至原告起诉前一日违约金247282元，直至二被告按约定交付房屋止。”其所主张的247282元违约金系根据该条款约定以及三方签订的《回迁安置选房确认书》第七条“太原宜居房地产开发有限公司逾期交房支付山西路桥第五工程有限公司的处罚金，其中的50％按拆迁住户总面积分摊到户”的约定计算所得，现**再审主张该合同条款无效，明显与其诉讼请求相矛盾。原审判决鉴于《回迁安置协议书》和《回迁安置选房确认书》，系三方真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，认定合同合法有效，太原宜居房地产开发有限公司单方作出的《回迁安置协议书》解除通知书没有法律依据，合同应当继续履行，并根据《回迁安置协议书》第九条第三款和《回迁安置选房确认书》第七条的约定认定太原宜居房地产开发有限公司因主观原因造成延期交房，太原宜居房地产开发有限公司才应承担违约责任，违约赔偿金应给付山西路桥第五工程有限公司，再由山西路桥第五工程有限公司将其中50％的金额按拆迁住户总面积分摊到户，支付再审申请人，并无不当。再审申请人**主张原审判决对此认定有误，理据不足，本院不予支持。

虽然被申请人太原宜居房地产开发有限公司未按照合同约定在拆迁完毕后三十六个月内将项目建设完成并交付再审申请人**使用，但原审诉讼中太原宜居房地产开发有限公司明确主张延期交付房屋是因其与山西路桥第五工程有限公司在合作开发过程中，因房屋容积率的变化、地上建筑物、地上建筑物的拆除、出让手续及相邻关系的纠纷等问题所致，而**并未对此事实完全予以否认，而且山西路桥第五工程有限公司就处罚金尚未向太原宜居房地产开发有限公司主张，违约责任尚未明确，处罚金数额尚未确定，故原审判决依此驳回**要求太原宜居房地产开发有限公司和山西路桥第五工程有限公司支付其违约金的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。

综上所述，再审申请人**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（六）项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长　刘　　　　　英

审判员　    仲俊光

审判员　    张建军

二〇二一年八月十六日

书记员　    段梦萦