某某、宜兴市建工建筑安装有限责任公司、上海狼道建设有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书

浙江省平湖市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0482民初3846号

原告：***，男，1968年11月21日出生，汉族，住河南省沈丘县。

委托诉讼代理人：金耀,浙江浙平律师事务所律师。

被告：宜兴市建工建筑安装有限责任公司。住所地：江苏省宜兴环科园茶泉路6号。统一社会信用代码：91320282142812119G。

法定代表人：张亚义。

委托诉讼代理人：徐锋。

被告：上海狼道建设有限公司。住所地：上海市金山区朱泾镇临仓街600、612号15幢一楼2305室。统一社会信用代码：91310116766488791E。

法定代表人：袁卫军，执行董事。

原告***与被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称宜兴建工公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年9月15日立案后，依法由审判员朱珺适用简易程序，于2020年11月9日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人金耀到庭参加诉讼。被告宜兴建工公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。后因案情复杂，本院依法组成合议庭进行审理。被告宜兴建工公司于2020年12月22日申请追加上海狼道建设有限公司（以下简称上海狼道公司）为被告，本院于2020年12月25日通知上海狼道公司作为本案的被告参加诉讼。本院于2021年3月3日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人金耀、被告上海狼道公司的法定代表人袁卫军到庭参加诉讼。被告宜兴建工公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告各项损失367767.75元［其中：残疾赔偿金240728元、医疗费65349.75元、营养费1350元（90天*15元/天）、住院伙食补助费540元（36天*15元/天）、护理费13860元（90天*154元/天）、误工费32340元（210天*154元/天）、精神抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2600元］；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告因赔偿标准变化，变更残疾赔偿金为按2020年度浙江省城镇人均可支配收入62699元标准计算的250796元，合计损失变更为377835.75元，并要求二被告共同承担赔偿责任。事实和理由：2018年12月19日，原告与案外人朱朝彬、张海风受雇于被告在平湖市吾悦广场的项目中从事吊洞口修补工作，施工过程中原告从高处坠落摔伤。原告受伤后，被送往平湖市中医院进行救治，同年12月22日转入平湖市第一人民医院施行内固定术，于2019年1月16日出院回家休养。2020年3月25日，经平湖市第一人民医院检查后取除骨折内固定装置，现已治疗终结。2020年4月30日，原告委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所对伤残程度、伤病关系、三期进行鉴定，浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所于2020年5月28日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告因外伤腰2、3锥体压缩性骨折（腰2锥体右侧横突、左侧椎板骨折、腰2锥管骨性占位），行手术治疗，评定为人体损伤九级伤残；上述伤残程度系本次外伤完全作用；误工期建议为七个月（包括住院时间），护理期建议为三个月（包括住院时间），营养期建议为三个月。原告受伤后，被告拒绝协商。诉讼中，原告明确认为其受雇于被告宜兴建工公司，因被告宜兴建工公司申请追加被告上海狼道公司，原告也无法确定是哪家公司，故要求二被告共同赔偿。

被告宜兴建工公司未作答辩。其在申请追加被告时称，被告宜兴建工公司系案涉工程的总包单位，被告上海狼道公司系分包单位。

被告上海狼道公司辩称，案涉项目是被告上海狼道公司从被告宜兴建工公司处承包过来的。被告上海狼道公司负责屋顶屋面的防水工程和地下室外墙和底板的防水工程。工程在2018年9月28日竣工，竣工后被告上海狼道公司撤出工地。原告***受伤是在2018年12月19日，是被告宜兴建工公司的总施工严志清叫袁自钢找工人来帮忙修两个洞口的。但当时被告上海狼道公司已经撤退，原告受伤与被告上海狼道公司没关系。

为证明自己的主张，原告提供了下列证据：

证据一、门诊病历3份、医疗费发票3份、费用清单3份、出院记录3份，证明原告因伤住院及支出医疗费65349.75元的事实。

证据二、明细1份，证明原告事发前上海中颐建筑工程有限公司5家公司给原告购买建筑工程保险的情况及原告事发前收入来源于城镇的事实。

证据三、司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1份，证明原告因伤鉴定为九级伤残，误工期7个月、护理期3个月、营养期3个月及支出鉴定费2600元的事实。

证据四、证明2份，证明原告与案外人朱朝彬、张海风同时受雇于被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司，原告在被告项目中受伤的事实。

证据五、2020年8月9日袁卫军（188××××0198）与孙东（135××××6602）之间的手机通话录音1份、电话详单1份，证明原告是受雇于被告宜兴建工公司，且在被告宜兴建工公司安排的工作中受伤的事实。

证据六、招投标信息详情1份，证明吾悦广场项目系被告宜兴建工公司总包的事实。

证据七、《防水工程合同》1份，证明证据五中的孙东系被告宜兴建工公司吾悦广场项目的负责人，原告受雇于被告宜兴建工公司。

被告上海狼道公司质证意见：对上述证据没有意见。证据五中的通话录音，电话是被告上海狼道公司的法定代表人袁卫军打的，因为当时出了事情，想报警但是孙东不让报警。

为证明自己的抗辩理由，被告上海狼道公司提供了下列证据：

证据一、准予变更（备案）登记通知书、营业执照各1份，证明被告上海狼道公司名称于2019年9月6日由“上海克渗锦高建筑防水工程有限公司”变更为“上海狼道建设有限公司”的事实。

证据二、单位参加城镇社会保险基本情况1份，证明被告上海狼道公司在2018年12月缴纳社保的人员为18名，与原告并不存在劳动合同关系的事实。

证据三、《防水工程合同》1份，证明被告上海狼道公司与被告宜兴建工公司签订了防水工程合同，其中约定的工程范围为地下室底板、外墙、屋面，与原告受伤的工程项目并无关联的事实。本案事故发生在二楼，与被告上海狼道公司承包范围无关，且当时被告上海狼道公司已经撤工。

原告质证意见：证据一，无异议。证据二，关联性有异议。2018年的时候原告在被告上海狼道公司也干过活，不清楚缴纳社保人员中为何没有原告。证据三，真实性无异议。但是原告作为工人不清楚具体合同内容，原告提供的证据七的《防水工程合同》也是事后调取的。

本院认证意见：原告提供的证据一、二、三，均真实合法，本院予以确认。证据四，证人未到庭接受质询，本院结合全案证据进行综合认定。证据五，真实性本院予以确认。证据六、七，能够相互印证，本院予以确认。

被告上海狼道公司提供的证据一、二，均真实合法，本院予以确认。证据三，真实性本院予以确认，与待证事实的关联性，本院结合全案证据进行综合认定。

被告宜兴建工公司无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。其向本院提交的《防水工程合同》复印件与上述原告以及被告上海狼道公司提供的《防水工程合同》的内容均相同，原告以及被告上海狼道公司也均无异议，故本院对该《防水工程合同》的真实性予以确认。

本院经审理认定事实如下：原告经案外人袁自钢介绍至被告宜兴建工公司在平湖市××广场××楼的项目上修补吊洞口。2018年12月19日，原告在二楼修补吊洞口时，从梯子上摔落受伤。原告受伤后，先后至平湖市中医院、平湖市第一人民法院治疗，住院共计36天，共支出医疗费64758.75元（已扣除住院期间的伙食费591元）。后原告委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所对其伤情进行鉴定，该所于2020年5月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为原告因外伤腰2、3锥体压缩性骨折（腰2锥体右侧横突、左侧椎板骨折、腰2锥管骨性占位），行手术治疗，评定为人体损伤九级伤残；上述伤残程度系本次外伤完全作用；伤后的误工期建议为七个月（包括住院时间），护理期建议为三个月（包括住院时间），营养期建议为三个月。原告为此支出鉴定费2600元。

本案事故发生后，被告上海狼道公司的法定代表人袁卫军曾于2020年8月9日通过电话与被告宜兴建工公司的相关人员孙东就案涉事故的相关事宜进行沟通。袁卫军称，“上次那个***摔伤那个事，想弄个情况说明。就是当时不是去这个预留洞，工地上的预留洞嘛，那个严志清嘛通知袁自钢要叫几个人去维修，去了以后呢，就是18年12月19日那天不是摔伤了嘛，摔伤以后就是现在要处理这个事”。孙东称，“你老弟他不是找我沟通了好几回了嘛”、“我后来就跟他讲，公司里就是这个意思，我告诉你啊，我把公司的情况告诉你，因为公司里他没有碰到过，我们一个什么问题呢，我们在开业之后，保险不保了”、“他现在是属于开业之后的事情”、“公司定性为是开业之后的维保或者维修期间出现了这个发生了安全事故”、“这个事情是实事求是的，工人是我工地上摔伤的”、“当时我是知道这个事情的”、“严格意义上他是在开业之后，属于后期维修”、“确实是我们安排的活，你只要这上面写都没有问题，孙东安排的，严志清安排的”、“即使在我们公司面前，我也只能讲这个事情是实事求是，只是你公司愿不愿意的问题”、“但是你现在让老严他们去签这个字，他是不能签的，但是你放在里面，假如有一天公家处理，需要问到我们，我们肯定时承认的”、“那确实是我的施工范围，我是要去安排的”、“摔伤的我们到现场当时我们也知道的，我们也跟他们讲积极治疗”。

另查，2017年8月15日，被告宜兴建工公司与被告上海克渗高锦建筑防水工程有限公司（后公司名称变更为“上海狼道建设有限公司”，即本案被告上海狼道公司）签订《防水工程合同》一份，合同约定被告宜兴建工公司将位于××街道××路××南市路东侧的平湖吾悦防水工程发包给被告上海狼道公司。工程部位为地下室底板、外墙、屋面。定于2017年8月15日开工，2017年12月竣工。被告宜兴建工公司委派严志清同志，被告上海狼道公司委派袁自钢同志协调施工。合同下方有被告宜兴建工公司盖章，孙东作为被告宜兴建工公司代表人签名，电话为135××××6602。

诉讼中，原告陈述称，袁自钢介绍原告去做平湖吾悦二楼修补吊洞口的活，一起去做的其他两个人都是袁自钢叫的。当时接头的是严志清，严志清是被告宜兴建工公司的现场负责人，修补材料、梯子等设备都是严志清提供的，严志清安排好活之后就走了，报酬按400元/天算。施工时在二楼屋内，不到两米的高度，站在梯子上能够够得着。因为梯子滑了，没放稳倒了。梯子上面有一根有点坏了，严志清拿来的时候就是不好的，第二天原告自己用铁丝拧了一下，当时是拧紧了的。第三天，原告站上去的时候是好的，抖动了一下这根板断了，原告就从上面滑下来了。原告摔下后是袁自钢送去了医院，全部医药费都是袁自钢垫付的，等于是袁自钢借给原告的。原告已做防水工作四、五年，但没有参与被告上海狼道公司在平湖吾悦项目的屋顶、地下室的防水工程。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原告***从事案涉吊洞修补作业的雇主是谁；二、各方过错的认定及原告损失赔偿的处理。

争议焦点一。原告主张本案事故发生时，其系受雇于被告宜兴建工公司从事预留吊洞修补工作。本院认为，被告宜兴建工公司系案涉平湖吾悦二楼建设项目的总承包人。从现有证据看，案外人孙东系被告宜兴建工公司该项目的相关经办人员。结合原告、被告上海狼道公司的陈述以及原告提供的袁卫军与孙东的通话录音，可以确认2018年12月19日原告系在被告宜兴建工公司的上述工程项目的工地上修补预留吊洞时摔倒受伤。至于被告宜兴建工公司承接的该工程是否已经竣工、是否属于后期维保期间的事故，均不影响原告为被告宜兴建工公司提供劳务的事实的认定。故原告提供的证据已基本可证实其主张的事实，本院对此予以确认。

争议焦点二。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告宜兴建工公司作为原告的雇主，即接受劳务一方，负有提供安全生产条件，即安全防护的义务。现有证据尚无法证明被告宜兴建工公司尽到了提供安全防护设施、安全警示等的义务。但原告当时在不到两米高的梯子上修补吊洞，并不属于高处作业，危险性相对较小，不应过分苛责雇主的安全防护义务。并且，如原告所称的严志清提供的梯子上的一根板存在瑕疵属实，则原告也早就知道该瑕疵。在此情况下，其应当尽到更重的安全注意义务，或者要求更换梯子。原告称已做防水工作四、五年，则其也应当具有丰富的安全作业的经验。原告称自己用铁丝拧了一下加固，后来第三天站上去抖了一下这个板就断了，显然未尽到审慎的注意义务，其疏忽大意的过错较为明显。故综上，结合原告与被告宜兴建工公司的过错程度，本院酌情确定原告的损失，由被告宜兴建工公司承担40%的赔偿责任。

原告的物质性损失，本院确认如下：医疗费，结合原告提供的医疗费发票，本院确认为64758.75元（已扣除住院期间的伙食费591元）。残疾赔偿金，从现有证据看，原告在本案事故发生前长期收入来源于非农，故原告主张按照2020年度城镇常住居民人均可支配收入或农村常住居民人均可支配收入62699元标准计算为250796元，本院予以确认。原告主张的营养费1350元、护理费13860元、误工费32340元，结合鉴定意见，本院均予以确认。住院伙食补助费540元，结合原告的住院时间、地点，本院予以确认。交通费，本院酌情确定为600元。原告主张的鉴定费2600元，结合相应鉴定费发票，本院予以确认。上述合计366844.75元，由被告宜兴建工公司承担40%的赔偿责任，即146737.9元。另外，本案事故造成原告九级伤残的后果，故其主张精神损害抚慰金，本院予以确认。结合各方的过错等因素，本院酌情确定由被告宜兴建工公司赔偿原告精神抚慰金4000元。综上，被告宜兴建工公司共应赔偿原告150737.9元。至于被告上海狼道公司，现有证据尚不足以证明其系原告的雇主、对原告的受伤后果存在过错，故原告的相应请求以及被告宜兴建工公司的相应抗辩，本院不予确认。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第九条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过）第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告***150737.9元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2289元，由原告***负担1376元、被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司负担913元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　朱　珺

人民陪审员　　沈芳根

人民陪审员　　李凤琴

二〇二一年四月七日

书　记　员　　居晨萍

7-