山西同创建筑工程有限公司与安徽佳明环保科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终5476号

上诉人（原审原告）：山西同创建筑工程有限公司（原山西同创公路建设有限公司），住山西省忻州市忻府团结西街兴盛苑**楼****。

法定代表人：史大清，职务：总经理。

委托诉讼代理人：杨璐帆，女，汉族，1992年10月29日出生，该公司员工，住太原市晋源区湖滨街****楼****，身份证号：×××。

委托诉讼代理人：王文艳，泰和泰（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽佳明环保科技股份有限公司，住所地，住所地安徽省安庆市潜山县综合经济开发区iv>

法定代表人：王全军，职务：经理。

委托诉讼代理人：张艳菊，女，汉族，1978年6月5日出生，安徽佳明环保科技股份有限公司法务，住北京，住北京市海淀区西直门北大街**院枫蓝国际大厦****iv>

原审第三人：山西陆陆发路桥工程有限公司，住所地太原市晋源区吴家堡小区****。

法定代表人：孙志，职务：执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王华方，男，汉族，1973年10月27日出生，该公司员工，住太原市，住太，住太原市晋祠镇牛家口村：×××。

委托诉讼代理人：窦建中，男，汉族，1968年5月20日出生，该公司员工，住太原市，住太，住太原市刘家堡乡东里解村第**：×××。

上诉人山西同创建筑工程有限公司（原山西同创公路建设有限公司）（以下简称为同创公司）与被上诉人安徽佳明环保科技股份有限公司（以下简称为安徽佳明公司）以及原审第三人山西陆陆发路桥工程有限公司（以下简称为山西陆陆发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人同创公司委托的诉讼代理人杨璐帆、王文艳，被上诉人安徽佳明公司委托的诉讼代理人张艳菊，原审第三人山西陆陆发公司委托的诉讼代理人王华方、窦建中均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人同创公司上诉请求：1、撤销太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初79号民事判决；2、查清事实后改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；3、涉案保全费、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定基本事实不清。上诉人已交付沥青材料2018年11月11日，上诉人与被上诉人太原项目部签订《产品销售合同》，合同约定上诉人提供沥青混合料并负责铺设。签约次日，被上诉人向上诉人支付了22万元。2018年11月12日，上诉人与太原久久通筑路材料有限公司签订《产品销售合同》购买沥青，并有转账凭证，备注为滨河西路停车场摊铺项目沥青混合料款。2019年1月23日，上诉人向被上诉人开具发票的备注为汾河太原城区段治理美化三期景观工程（滨河西路停车场摊铺项目）。另外，上诉人购买沥青后即组织第三人提供劳务，但原判决却认为没有向被上诉人交付沥青的相关证据，而否定其履约，明显认定事实不清。结合现有材料及被上诉人在庭审中的陈述，施工地址明确。2018年11月12日，上诉人与第三人签订《施工合同》，工期5天，施工地点为滨河西路通达桥滨河公园内，并有转账凭证，备注为滨河西路停车场摊铺项目劳务费，这与2019年1月23日上诉人向被上诉人开具的发票备注的项目一致。被上诉人于2018年11月27日再次支付了上诉人2万元。被上诉人在一审庭审中对于该施工地址进行了明确确认。退一步讲，即便上诉人没有明确指出施工地址，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，滨河西路通达桥南北汾河公园内所有的停车场目前均已施工完毕并投入使用为众所周知的事实，因此上诉人无需证明其已经履行完毕合同义务。但原判决直接认定上诉人未表明具体的施工地点，明显认定事实不清。综上，被上诉人虽提出未收到上诉人沥青材料及施工的抗辩，但是亦未对其主张的实际履行方的履行情况进行证明，从合同签订、施工录像、停车场照片、付款凭证、上诉人向被上诉人催款的微信记录等可以推断出被上诉人在一审中提出的“从未收到沥青材料及施工”的抗辩明显有悖于常理。若上诉人没有提供沥青，第三人无法提供劳务，亦不存在滨河西路通达桥投入使用的停车场，更不会存在施工完成后被上诉人支付2万元的可能。据此，上诉人已履行合同义务，但被上诉人却迟迟不予支付剩余款项，被上诉人已严重违约，导致上诉人遭受损失。

被上诉人安徽佳明公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。

原审第三人山西陆陆发公司辩称：2018年11月22日答辩人与同创公司签订《施工合同》，合同约定由答辩人在滨河西路通达桥滨河公园内施工，合同费用为85000元，第二条约定，同创公司提供原材料及机械停放场地。合同签订后，沥青陆续运到现场，同创公司和安徽佳明的人员对接后，答辩人开始进行劳务作业，从2018年11月17日至22日共计作业5天，答辩人提供劳务作业的面积为3200平方米左右，2个停车场，2个停车场的具体位置为在滨河西路滨河公园附近，在进行劳务作业时由窦建中进行记录，涉案工程劳务部分均由答辩人自行完成，不存在其他施工人。合同签订后，答辩人负责建设工程中的人工部分，材料均由同创公司提供，合同中的费用也仅仅指人工费用，所需沥青由同创公司购买后，太原久久通筑路材料有限公司运输到现场与答辩人对接，答辩人完成铺设。涉案2个停车场面积为3200平方米，均由答辩人在同创公司的组织下提供劳务，在施工中，除同创公司外，未见过其他任何人购买沥青、设备等组织施工，答辩人提供了摊铺机、单钢轮等设备，洒水车由同创公司提供。在答辩人依约提供劳务，完成沥青铺设后，同创公司已按合同约定价款付清劳务款。其中，于2018年11月21日支付50000元，2018年11月30日支付35000元。

一审法院认定事实：2018年11月11日，原告山西同创建筑工程有限公司（原山西同创公路建设有限公司）与被告安徽佳明环保科技股份有限公司签订《产品销售合同》，约定：一、产品名称、数量及价格：每平米140元（包含施工进出场，乳化沥青费用）。沥青混合料厚度为10㎝，其中包括：乳化沥青，下面层为普通AC-20沥青混合料，上面层为普通AC-13沥青混合料；三、供货时间：2018.11.14；七、结算方式及期限：合同签订后付50%货款，喷洒乳化沥青然后铺设普通AC-20普通沥青混合料，在铺设最后一层普通AC-13料时付清全款；注：工程量暂定3200㎡，结算按现场实际完成为准。该合同由被告安徽佳明环保科技股份有限公司太原项目部盖章确认。另查明，2019年1月23日，原告山西同创建筑工程有限公司向被告开具452000元的增值税发票，被告于2018年11月12日向原告汇款220000元，2018年11月27日向原告汇款20000元。同时查明，2018年11月12日，原告山西同创建筑工程有限公司（原山西同创公路建设有限公司）与第三人山西陆陆发路桥工程有限公司签订《施工合同》，合同约定：施工地点为滨河西路通达桥滨河公园内；第三人山西陆陆发路桥工程有限公司按照原告山西同创建筑工程有限公司的技术要求进行施工，以保证工程的进度和工程的质量。认定证据有庭审笔录，原告山西同创建筑工程有限公司提交的营业执照副本、被告的企业信用信息报告、第三人的企业信用信息报告、《施工合同》、增值税发票，原、被告共同提交的《产品销售合同》、转账记录。

一审法院认为，原告山西同创建筑工程有限公司（原山西同创公路建设有限公司）与被告安徽佳明环保科技股份有限公司于2018年11月11日签订的《产品销售合同》，系双方当事人真实意思表示，该协议书未违反法律、行政法规效力性、强制性规定，应为合法有效。合同签订后，被告按照合同约定向原告支付货款240000元。对于原告主张的剩余货款212000元及其逾期利息14324元，原、被告双方签订的《产品销售合同》中约定在铺设最后一层普通AC-13料时付清全款，虽原告向本院提供其与第三人山西陆陆发路桥工程有限公司签订的《施工合同》，证明第三人山西陆陆发路桥工程有限公司为原告提供劳务的行为，且第三人山西陆陆发路桥工程有限公司在滨河西路通达桥滨河公园内完成实际施工，但在庭审中被告提出其从未收到沥青材料及施工的抗辩，因原告未能表明具体的施工地址，且未能提供其已向被告按约履行交付沥青材料的相关证据，即无法证明其已实际履行合同义务。因此，原告提供的证据无法证明其主张的诉讼请求成立，故本院不予支持原告的全部诉讼请求。据此原判决如下：驳回原告山西同创建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4694元减半收取2347元，保全费1652元，由原告山西同创建筑工程有限公司负担。

二审时，各方当事人均对一审已经查明的事实经过无异议。上诉人同创公司提交了2018年11月16日九份沥青材料过磅单，上面有标明刘宇飞和高姓人员的签字，被上诉人佳明公司否认该二人为其工作人员。

本院认为，本案争议的焦点问题是涉案合同的履行是否为上诉人一方。从本案现有的证据来看，上诉人双方签订了《产品销售合同》后，上诉人同创公司随即和案外人太原久久通筑路材料有限公司签订《产品销售合同》购买沥青，并有转账凭证，备注为滨河西路停车场摊铺项目沥青混合料款；又和本案第三人陆陆发公司签订了《施工合同》，陆陆发公司也陈述该工程的施工的地点为滨河西路通达桥滨河公园内，是由其实施并且已经实际收到上诉人支付的工程款。虽然上诉人未能提供有被上诉人签收材料和工程验收的相关证据，但该工程已经实际完工是客观事实。被上诉人已经支付上诉人24万元并收到上诉人开具的452000元的增值税发票，但被上诉人否认该工程是由上诉人提供材料和施工，而陈述该工程的材料是由案外人吴永军提供，施工是由高志强、陈晓丽实施的，但被上诉人在原审时仅提供了和此三人的转账凭证，凭证上注明的款项用途也不能证明和本案的关联性，被上诉人在一、二审时也没有申请上述三人出庭作证，也没有提供和此三人签订的相关合同和结算依据。如按被上诉人所述，工程非上诉人实施，但其在工程完工后至今两年内也没有向上诉人主张返还已付的24万元，不符合常理。综合上述情况，上诉人同创公司的举证基本上形成证据链条。根据民事诉讼证据的有关规定，反驳对方主张的，也要提供证据证明。被上诉人反驳对方的证据明显不足，不能否定该工程由上诉人同创公司完成，应承担对其不利的后果。在被上诉人未提供具体结算证据的前提下，应按双方合同约定的价款向上诉人同创公司支付尾款21.2万元。关于上诉人同创公司主张的利息损失，由于双方签订的合同中并没有约定违约付款的违约责任，依法可以支持支付上诉人价款的资金占用损失。由于双方没有具体的结算时间，故本院确定从上诉人起诉之日（2020年1月8日）起至全部付清之日止的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。

综上，上诉人同创公司的上诉理由有事实依据，本院予以支持。原审判决认定和适用法律有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条的规定，判决如下：

一、撤销太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初79号民事判决；

二、判令被上诉人安徽佳明环保科技股份有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人山西同创建筑工程有限公司工程款21.2万元即此款2020年1月8日起至全部付清之日止的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；

如未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必须的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

原审诉讼费2347元、保全费1652元、二审上诉费4694元由被上诉人安徽佳明环保科技股份有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长 刘涛

审判员 李峻

审判员 武涛

二O二O年十一月三十日

书记员 张宇