中国生物多样性某某与绿色发展基金会;华北路桥建设集团有限公司;山西同创公路建设有限公司;鄂温克族自治旗交通运输局;鄂温克族自治旗林业和草原局;鄂温克族自治旗农牧和科技局侵权责任纠纷民事二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫民终321号

上诉人（原审原告）：中国生物多样性**与绿色发展基金会。住所地：北京市东城区永定门外西革新里98号。

法定代表人：谢伯阳，理事长。

委托诉讼代理人：王文勇，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：回金章，北京兆实律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：华北路桥建设集团有限公司。住所地：郑州经济技术开发区航海东路1346号A座803室。

法定代表人：赵及华，副总经理。

委托诉讼代理人：李长军，河南路德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程晓敏，河南路德律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：山西同创公路建设有限公司。住所地：山西省忻州市忻府区元遗山南路玫瑰苑7幢01单元5层东户。

法定代表人：任国文，董事长。

委托诉讼代理人：韩贵强，内蒙古华哲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鄂温克族自治旗交通运输局。住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市鄂温克族自治旗巴彦托海镇。

法定代表人：李洪庆，局长。

委托诉讼代理人：孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鄂温克族自治旗林业和草原局（原林业局）。住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市鄂温克族自治旗巴彦托海镇。

法定代表人：阿拉木德，局长。

委托诉讼代理人：陈范骅，该局工作人员。

委托诉讼代理人：谭林，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。

被上诉人（原审第三人）：鄂温克族自治旗农牧和科技局（原农牧业局）。住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市鄂温克族自治旗巴彦托海镇。

法定代表人：布和敖斯，局长。

委托诉讼代理人：巴特尔，内蒙古乌恩律师事务所律师。

上诉人中国生物多样性**与绿色发展基金会（以下简称绿发会）因与被上诉人华北路桥建设集团有限公司（以下简称华北路桥）、山西同创公路建设有限公司（以下简称山西同创）、鄂温克族自治旗交通运输局（以下简称交通局）、鄂温克族自治旗林业和草原局（以下简称林草局）、原审第三人鄂温克族自治旗农牧和科技局（以下简称农科局）侵权责任纠纷环境民事公益诉讼一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初4948号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿发会的委托诉讼代理人王文勇、回金章，被上诉人华北路桥的委托诉讼代理人李长军、程晓敏，被上诉人山西同创的委托诉讼代理人韩贵强，被上诉人交通局的委托诉讼代理人孔志伟，被上诉人林草局的委托诉讼代理人陈范骅、谭林，原审第三人农科局的委托诉讼代理人巴特尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿发会不服原审法院判决，向本院提起上诉：1、请求撤销原审判决,发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、请求判令五被上诉人共同承担上诉人因本案而支出的和必须支出的差旅费、调查费、鉴定评估费、专家费、案件受理费和按照标准收取的律师代理费等一切费用。事实和理由如下:

（一）原审判决认定基本事实不清。1、原审判决将农科局追加为无独立请求权的第三人,驳回追加莫和尔图林场为被告的申请,属于确定主体资格错误。原审法院以“经查,临时占用草场的行政审批权现已转移至林草局，农科局权利和义务应由林草局享有和承担”为由,认为农科局不是本案适格被告,而将其追加为无独立请求权的第三人,违反民诉法司法解释第249条规定。莫和尔图林场实施了砍伐林木的行为，造成生态环境损害后果,是当然的被告，莫和尔图林场也自认实施了砍伐林木的行为，上诉人申请将莫和尔图林场追加为被告,完全符合民诉法和司法解释的规定。2、原审判决对涉案公路基本情况、被砍伐林木的性质和数量、取料场占用草原的面积等事实没有查明。原审判决确认涉案公路其中两段公路(共计3394米)利用原路基加高加固,宽度不变的事实,但没有审查公路的实际施工情况，实际施工的涉案公路是否进行加宽，加宽多少,这也是判断有无必要砍伐道路两旁樟子松的一个事实依据。不论林木砍伐许可证是否合法有效，涉案工程一共砍伐哪些林木,共砍伐多少,法院应该查明。不论取料场占用草原的审批手续是否合法有效,取料场面积和车辆临时行驶道路到底占用多少草原,法院应该查明。上述事实是案件的基本事实,关系到案件环境侵权责任的认定,同样也关系到原审判决归纳的争议焦点问题。3、原审判决对上诉人和被上诉人提交的证据材料区别对待,违法进行取舍,有违常识。原审中，上诉人和交通局都向法庭提交了《鄂温克旗人民政府关于巴彦嵯岗至五泉山公路取料场的批复》(鄂政字[2018]78号),除文号一致外,其他内容都不一致。上诉人是从鄂温克族自治旗人民政府官网下载的该批复,有文号、公章，交通局提交的是红头文件,没有公章。上诉人对交通局提交的该证据的真实性有异议，原审法院认为上诉人提供的证据与交通局提交的证据原件不一致,真实性无法确认,不予采信，并大量引用交通局提交的该批复中的文字对案件事实作出认定。

（二）原审判决适用法律错误。1、上诉人没有提出对林草局审批占用草原和林木采伐许可证的合法性进行审查的诉讼请求,本案诉讼请求不需要法院以审查行政行为是否合法为前提,完全属于环境民事公益诉讼的受理范围。2、环境侵权案件归责原则是无过错责任原则,只要造成生态环境的破坏,不论其行为是否合法,都应该依法承担环境侵权责任。交通局是涉案公路建设的牵头人,林草局是涉案公路建设的组织者、参与者,不论其行政行为是否合法,依照侵权责任法、环境**法的规定,这两家单位均应对该工程施工造成的生态环境破坏承担侵权责任。3、林草局存在越权审批占用草场、违法发放天然防护林采伐许可证的问题，是造成环境破坏的直接原因,理应承担环境侵权责任。即便是审批手续合法有效,本案在审批范围之外施工造成的环境损害，法院应查明事实，依法判决被上诉人承担法律责任。4、原审法院将环境民事公益诉讼案件视为一般民事诉讼案件,错误分配举证责任。本案是环境民事公益诉讼,与一般民事诉讼不同,根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》,上诉人提起诉讼时只需提交“被告的行为已经损坏社会公共利益或者具有损坏社会公共利益重大风险的初步证明材料”即可。本案是环境侵权责任纠纷案件,适用无过错责任原则,适用举证责任倒置规则。根据侵权责任法、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，上诉人只要提交证明环境损害事实存在、侵权人实施该行为,以及证明侵权行为与损害结果之间具有关联性,就完成了举证责任。被上诉人应该就行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。5、原审判决以涉案公路未批先建行为,应由环保监管部门依法处理为由，对被上诉人损害生态环境行为未作审理判决，违反侵权责任法第四条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”的规定。环保监管部门对涉案工程未批先建行为进行处理,是依法履行职责，行为实施者只是承担行政责任，不能因此免除其应承担的民事侵权责任或刑事责任。

（三）原审法院审理程序违法。1、原审判决在判决书中驳回上诉人追加莫和尔图林场为被告的申请,而没有作出裁定驳回,违反民诉法司法解释第七十三条的规定。2、原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人。上诉人在原审中提交追加莫和尔图林场为被告的申请,原审判决作出驳回申请的认定,却没有将莫和尔图林场列为当事人。3、原审法院未依法委托鉴定机构对涉案地点的环境受到损害期间的环境服务功能损失进行鉴定,致使受到损害的社会环境公共利益无法获得救济，属于程序违法。上诉人在一审中提出鉴定申请，按照法律规定,即便当事人不提起申请,在有损害事实发生的情况下,法院也应当依职权进行鉴定,以便确保环境公共利益得以充分维护。原审法院在此问题上的处理错误，应予纠正。

华北路桥答辩称，1、涉案工程是国家投资建设的森林防火公路，多项建设行政审批手续合法齐全，华北路桥只是通过合法的招投标程序中标涉案工程，并依法进驻现场施工。上诉人诉称的侵权行为根本不存在，华北路桥不应为此承担任何法律责任。2、华北路桥作为涉案工程的施工单位，未参加砍伐树木的工作，砍伐树木属于在征地阶段的工作，是在建设单位向施工单位提供施工用地之前完成，不属于施工单位的工作。综上，请求依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉。

山西同创答辩称，1、原审认定事实清楚适用法律正确，程序合法，判决并无不当之处。山西同创没有砍伐林木、破坏草原行为，山西同创是施工单位，不存在违法使用占用林地草原行为，都经过审批，并在规定范围内使用。2、上诉人主张赔偿各项费用，原审未予支持正确，上诉人系社会组织，根据最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼适用法律若干问题的解释规定，其不得通过诉讼牟取经济利益，要求赔偿不合法，其赔偿请求应驳回。3、关于上诉人的上诉理由不能成立。原审不存在确认主体资格错误问题，其判决没有违反民诉法司法解释第二百四十九条的规定。上诉人追加被告申请，应在举证期限内提出，原审判决对此问题的处理并无程序违法之处。4、上诉人提交的证据材料系复印件，采信原件没有不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

交通局答辩称，1、案涉公路已经依法取得全部的合法准建手续，整个建设行为合法。案涉公路是内蒙古自治区交通运输厅的投资建设项目，又是林业局依法获批的防火道路项目，公路建设主体行为合法。在案涉工程开工建设之前，交通局委托吉林东北煤炭工业环境研究有限公司对案涉工程对区域环境的影响，环保措施等方面进行全部评价，鄂温克旗环保局2018年10月15日出具审批意见，公路建设已经取得环保部门的批准手续。案涉公路在利用旧有道路的基础上采用加固、加高的方式进行建设，案涉公路使用的国有林地取得内蒙古自治区林业厅的审批，案涉公路使用的集体林地取得呼伦贝尔市林业局和林草局的审批，林业行政主管部门颁发有林业采伐许可证，公路建设已经取得林业用地审批手续。案涉公路需要临时占用草原进行取料，鄂温克旗人民政府、鄂温克旗发改局、鄂温克旗农科局、鄂温克旗水务局分别对案涉公路临时占用草原作出批复，公路建设已经取得占用草原的临时用地手续。2、上诉人的上诉理由无事实依据和法律依据。在案涉公路建设过程中，不存在超出审批范围用地和砍伐，上诉人主张在案涉公路建设的过程中存在着超面积占地、超审批范围砍伐的问题，其应当提供相关的证据予以证明，不应当由法院调查。上诉人在上诉状当中称本案应当适用无过错责任原则，无论案涉工程是否取得准建手续，都应当承担损害赔偿责任，这种观点不能成立，无过错责任原则只明确适用于环境污染案件。综上，请求驳回上诉。

林草局答辩称，同意华北路桥、山西同创、交通局的答辩意见。另外，上诉人没有提交任何证据证明案涉公路存在着环境污染破坏生态的行为，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。

农科局答辩称，同意华北路桥、山西同创、交通局、林草局的答辩意见。上诉人主张越权审批临时占用草场的说法不成立，（2014）58号文件明确规定农科局有权限，并且行政审批的合法性问题不应当在本案当中审查。

绿发会原审诉讼请求：1、判令华北路桥、山西同创、交通局立即停止非法砍伐林木、破坏草原生态行为；2、判令华北路桥、山西同创、交通局、林草局、农科局对因违法批准、建设、施工等行为造成的生态环境损害进行修复或者替代性修复，使被损害的生态环境修复到损害发生之前的状态和功能，或判令承担生态环境修复费用；3、判令华北路桥、山西同创、交通局、林草局、农科局共同赔偿生态环境受到损害至将生态环境修复到损害发生之前的状态期间生态服务功能的损失暂定3000万元（具体损失数额以最终鉴定评估结果为准）；4、判令华北路桥、山西同创、交通局、林草局、农科局就其违法破坏生态环境的行为在国家级媒体上向社会公开赔礼道歉，道歉内容须经绿发会同意；5、判令华北路桥、山西同创、交通局、林草局、农科局共同承担绿发会因此案而支出的和必须支出的差旅费、调查费、鉴定评估费、专家费、案件受理费和律师代理费等一切费用。

原审法院查明，绿发会登记管理机关是中华人民共和国民政部，业务主管部门是中国科学技术协会，住所地在北京。该基金会章程确定的宗旨是广泛动员全社会关心和支持生物多样性**与绿色发展事业，**国家战略资源，促进生态文明建设和人与自然和谐，构建人类美好家园。该基金会声明之前五年未因从事业务活动违反法律、法规的规定而受过行政、刑事处罚。

鄂温克族自治旗巴彦嵯岗至五泉山公路改建项目系鄂温克旗道路交通、森林防火及旅游产业发展的公益项目，因该公路既是内蒙古自治区交通运输厅的投资计划项目，又是林业局依法立项的防火道路项目，经鄂温克旗人民政府决定，由鄂温克旗交通运输局牵头，利用已获得的交通和林业审批手续，对案涉工程进行建设。该工程起点位于鄂温克族自治旗××彦××岗××北侧××村公路起点处，终点位于大雁镇鹤声路东北侧，路线全长29.17千米。该工程主要利用旧有道路占地修建。因该工程穿越大片樟子松林，为减少占用林地，相关部分路段采用了分离式路基。该工程部分路段穿越莫和尔图国家湿地公园，该路段系根据《内蒙古莫和尔图国家湿地公园总体规划》，结合莫和尔图国家湿地公园道路现状，将公园内现有两段等外公路维护升级，并改造一段公路与湿地公园外部交通相连接。升级的两段等外公路与湿地公园原有道路走向一致，一段长度996米，另一段长度2398米，两段公路在保留原有道路的基础上，利用原路基加高加固，宽度不变。新建公路段，长度3353米，路宽3.5米，沿着湿地公园西北边界覆盖原有的自然路，将湿地公园与外部交通相连。该工程建设的目的之一是建设一条从301国道和大雁镇进入莫和尔图林场林区的森林防火道路，是莫和尔图国家湿地公园总体规划的一部分，是湿地公园建设的重要内容，对湿地管护、防火等工作具有重要作用。案涉工程开工建设前，交通运输局已经委托吉林东北煤炭工业环保研究有限公司对案涉工程对区域环境的影响、环境**措施等诸方面进行全面评价。鄂温克族自治旗环境**局于2018年10月15日针对案涉项目工程作出的《审批意见》（鄂环审表字〔2018〕第20号）显示，该局对巴彦嵯岗-五泉山三级公路改扩建项目环境影响报告表进行了评审，并对施工期的环境**工作及环境**设施竣工验收工作提出具体要求。

案涉工程建设使用国有林地的申请，经内蒙古自治区林业厅批复同意。案涉工程建设项目使用集体林地，经林业局审批。案涉工程建设采伐占用林地上的林木，取得林业采伐许可证。案涉工程新建取料场位于鄂温克族自治旗大雁镇，临时占用的草原系鄂温克族自治旗国有草原，占用面积共计45.67亩，其中临时取料场面积44.13亩，车辆临时行驶道路面积1.54亩，属于基本草原。项目开工前，交通运输局就水土保持事宜，征询了鄂温克族自治旗水务局意见；就新建取料场事宜，征询了鄂温克族自治旗发展和改革局意见。鄂温克族自治旗发展和改革局认为，石料场不在禁止和限制开发区内，但应按相关规定办理手续。鄂温克族自治旗人民政府原则同意交通运输局案涉项目建设使用大雁料场的请示，并且要求交通运输局严格履行环境恢复治理责任和义务，完善草原征用相关手续，制定环境恢复治理方案，并预留总工程款的10％用于植被恢复；严禁在工程取料过程中使用火工品；严禁以任何形式生产规格石等矿产品，扰乱矿产资源市场秩序等。鄂温克族自治旗人民政府与交通运输局签订的《关于鄂温克族自治旗交通局巴彦嵯岗至五泉山公路取料场项目临时占用草原协议》约定了交通运输局在签署协议后，应及时向草原部门、国土部门申请办理临时用地手续，并按标准进行施工，不得提前开工，不得随意扩大施工面积；施工结束后要及时进行植被恢复工作等事宜。农牧业局于2018年9月12日作出的《草原征用使用审核同意书》显示，该局原则上同意交通运输局临时占用草原进行巴彦嵯岗至五泉山公路取料场项目。交通运输局在新建取料场开工建设之前，已对临时占用草原的植被恢复编制了恢复方案，该方案包含对占用草原对生态与环境的影响、植被恢复可行性分析、植被恢复标准、植被恢复措施、植被恢复经费估算与进度安排、植被恢复效益分析、保障措施等内容。

案涉工程由交通运输局招标，华北路桥公司、山西同创公司中标后，与交通运输局签订合同协议书承包案涉工程的施工任务。2018年9月21日获得开工许可，进场施工，现处于停工状态。案涉工程用地范围内的林木由鄂温克族自治旗莫和尔图林场采伐，现已采伐完毕。现林业局更名为林草局，农牧业局更名为农科局，农科局没有草原行政主管权力，该项权力已转移至林草局。

绿发会认为，案涉工程施工过程中，存在大量违法砍伐林木和大面积非法占用、破坏草原情况，存在未经环境影响评价批复先建项目、违法审批新建取料场等问题，故提起环境民事公益诉讼，请求依法支持其诉讼请求。

原审法院认为，关于绿发会诉讼主体资格问题。绿发会虽存在2015年度检查结论为“不合格”，但该情形并非《中华人民共和国环境**法》第五十八条，以及《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第五条所规定的不得提起诉讼的情形，故应认定绿发会有提起本案诉讼的主体资格。本案中，绿发会仅提交起诉前三年（2013年度、2014年度、2015年度）的年检报告书，提交的无违法犯罪记录的声明缺少法定代表人或者负责人签字，确有不当。庭后已经要求绿发会补充2016年度、2017年度的工作报告书及由其法定代表人或者负责人签字并加盖印章的无违法犯罪记录的声明，绿发会现已提交。起诉前五年的年度工作报告书或者年检报告书，可以证明其实际从事环境**公益活动的情况；提交的由其法定代表人或者负责人签字并加盖印章的无违法犯罪记录的声明，可以证明其无违法犯罪记录。综上，应认定绿发会具有诉讼主体资格。

对于林草局是否违法审批占用基本草原修建新的沙石料场、是否违法审批砍伐“莫和尔图林场公益林五泉山管护区”内林木的问题，涉及行政作为合法性的审查，不属于人民法院环境民事公益诉讼的审理范围。针对林业和草原局的该部分起诉，应予驳回。

关于农科局诉讼主体资格问题。经查，临时占用草场的行政审批权现已转移至林草局，农科局的权利和义务应由林草局享有和承担。农科局不是本案适格被告，但可以追加其为无独立请求权的第三人。

关于绿发会的诉讼请求是否应予支持的问题。原审认为：1.鄂温克族自治旗巴彦嵯岗至五泉山公路改建项目系鄂温克旗道路交通、森林防火及旅游产业发展项目。2.该工程主要利用旧路占地修建。在工程修建时亦考虑了工程穿越大片樟子松林，为减少占用林地，相应路段采用了分离式路基。该工程穿越莫和尔图国家湿地公园的部分路段，系根据《内蒙古莫和尔图国家湿地公园总体规划》，结合莫和尔图国家湿地公园道路现状，将公园内现有两段等外公路维修升级，并改造一段公路与湿地公园外部交通相连接。新建公路段，沿着湿地公园西北边界覆盖原有的自然路，将湿地公园与外部交通相连。该工程建设的目的之一是建设一条从301国道和大雁镇进入莫和尔图林场林区的森林防火道路，是莫和尔图国家湿地公园总体规划的一部分，是湿地公园建设的重要内容，对湿地管护、防火等工作具有重要作用。3.案涉工程开工建设前，交通运输局已经委托吉林东北煤炭工业环保研究有限公司对案涉工程对区域环境的影响、环境**措施等诸方面进行了全面评价，编制了《建设项目环境影响报告表》。《建设项目环境影响报告表》主要生态影响部分认为，施工期将加剧施工区域水土流失，施工期建设公路有可能破坏植被，影响野生动物，使生物的栖息地受到破坏，对地区内动物的种类及数量变化产生一定的影响。随着施工期结束，水土流失能够得到控制，恢复至原先水平。生态**措施及预期效果部分认为，从工程组织设计规划阶段起，既要遵循尽量少占地的原则；优化施工方案，加快施工进程，缩短周期，减少影响的时间；严格控制施工作业面，避免超挖周围植被；不在雨天进行土方作业，防止雨水携带泥土流入水域，减轻水土流失；评价区内存在国家重点**植物。在工程实施过程中，一旦发现野生动物**物种时，应及时采取上报措施，严禁盗猎。综合评价结论部分认为，案涉工程环境效益大于环境损失，根据对项目废气、废水、噪声及固体废弃物排放的分析可知，项目采取环评中提出的各项治理措施后，对环境的影响是可以接受的，因此，从环境角度看，本项目是合理可行的。该《建设项目环境影响报告表》通过了鄂温克族自治旗环境**局审批。由此可见，案涉工程系出于公益目的修建，修建过程中已经考虑了对樟子松林和内蒙古莫和尔图国家湿地公园的**，且经科学分析环境效益大于环境损失，修建案涉工程，并无不当。4.案涉工程建设使用国有林地，经内蒙古自治区林业厅批复同意；使用集体林地，经林草局审批；采伐占用林地上的林木，取得了林业采伐许可证。5.案涉工程新建取料场占用草原经过了农科局审批，且对临时占用草原的植被恢复编制了恢复方案。由此可见，案涉工程建设过程中，占用林地、采伐林木、新建取料场占用草原，均经过审批，并非违法占用林地、采伐林木、占用草原。故本案的焦点问题是被上诉人是否超出审批范围砍伐林木，占用、破坏草原，但综合全案证据，尚不足以认定该事实。故对绿发会提出的第一项、第二项诉讼请求，不予支持。绿发会提出的第一项、第二项诉讼请求是第三项、第四项、第五项诉讼请求的基础，在第一项、第二项诉讼请求不予支持的情况下，第三项、第四项、第五项诉讼请求亦不予支持。对于在环境影响评价文件未经批准的情况下擅自开工建设的问题，应由负有环境**监督管理职责的部门依法处理。

关于是否追加莫和尔图林场作为被告的问题。鉴于绿发会提出的诉讼请求已被驳回，且莫和尔图林场在已经取得林木采伐许可证的情况下砍伐林木，并无过错。故对绿发会追加莫和尔图林场作为被告的申请，予以驳回。

关于案件受理费负担的问题。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。本案中，绿发会的诉讼请求已被驳回，故其应负担案件受理费。但依照《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第三十三条第二款规定，绿发会可以申请减交或者免交诉讼费用，人民法院将依照《诉讼费用交纳办法》的规定，视绿发会的经济状况和案件的审理情况决定是否准许。

综上，依照《中华人民共和国环境**法》第五十八条，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出判决：驳回绿发会的诉讼请求。案件受理费191800元由绿发会负担。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，根据上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，确定本案有四个争议点：一、本案是否适用无过错责任；二、原审分配举证责任是否适当；三、被上诉人应否承担侵权责任。四、原审程序是否合法。对于上述焦点，评判如下：

一、关于本案是否适用无过错责任的问题。我国现行的环境污染、破坏生态责任制度体系是以侵权责任制度为基础进行构建，归责原则一般情况下适用侵权责任制度中的无过错责任，即《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款关于“因污染环境、破坏生态造成他人损害，不论侵权人有无过错，侵权人应当承担侵权责任”的规定，《中华人民共和国民法典》中也有体现，即第一千二百二十九条关于“因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任”的规定。对于上述条文的理解和适用，一般认为无过错责任适用于污染环境、破坏生态引发的私益诉讼，之所以这样规定，主要目的是用最严格的制度**环境私益，有效弥补受害人因污染环境、破坏生态侵权行为所造成的损失。而对于环境公益诉讼则不适用无过错责任，仍适用过错责任，侵权人在行政审批范围内排放污染物、实施有损生态的行为，即使造成了社会公共利益损害，也不承担相应的侵权责任，这是因为行政审批时已经考虑到社会公共利益的有限退让，作出相应的行政审批是在社会公共利益容忍的限度之内，也是为了经济社会发展的需要。对此，《中华人民共和国民法典》第一千二百三十四条、第一千二百三十五条都有明确规定，即违反国家规定造成生态环境损害的，国家机关或者法律规定的组织可以请求侵权人承担侵权责任。上述两条的规定明确了环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼适用过错责任，即国家机关或者法律规定的组织只有证明侵权人存在过错的情况下，侵权人才承担相应的侵权责任。就本案来讲，上诉人主张被上诉人砍伐林木、占用草地造成了生态环境损害，应承担相应的侵权责任。被上诉人主张实施砍伐林木、占用草地均有行政机关的相关审批，不应承担相应的法律责任。故，判断被上诉人是否应当承担侵权责任，关键在于被上诉人是否违反国家规定造成生态环境损害，即，是否有行政机关批准被上诉人砍伐林木、占用草地，是否存在上诉人在上诉状中主张的被上诉人超越审批范围砍伐林木、占用草地的事实，如果没有行政机关的批准，或者被上诉人超越了批准范围砍伐林木、占用草地，则就认定为有过错，应当承担侵权责任，否则就不应当承担侵权责任。

二、关于原审分配举证责任是否适当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。上述规定是民事诉讼举证责任分配的一般规则，即“谁主张谁举证”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，如果当事人不能提供充分的证据证明自己的主张成立，应当承担对其事实主张不利的法律后果。《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“被侵权人根据民法典第七编第七章的规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：（一）侵权人排放了污染物或者破坏了生态；（二）被侵权人的损害；（三）侵权人排放的污染物或者其次生污染物、破坏生态行为与损害之间具有关联性。”根据该规定，上诉人应当承担证明被上诉人实施破坏生态行为的证明责任。就本案而言，由于环境民事公益诉讼的归责原则是过错责任，破坏生态是指违反国家规定实施破坏生态的行为，即没有经过行政审批砍伐林木、占用草地，或者超越审批范围砍伐林木、占用草地。上诉人主张被上诉人实施了砍伐林木、占用草地的破坏生态的行为，被上诉人辩称砍伐林木、占用草地都经过行政审批，并提供了相应的审批文件，应当认定被上诉人完成了举证责任。如果上诉人主张被上诉人存在超越审批范围砍伐林木、占用草地的问题，上诉人应当就其主张负举证责任，即证明被上诉人超越审批范围砍伐林木、占用草地。原审法院将证明存在超越审批范围砍伐林木、占用草地事实的责任分配给上诉人符合法律和司法解释的规定。

三、关于被上诉人应否承担侵权责任的问题。案涉公路建设项目系道路交通、森林防火及旅游产业发展项目，主要利用旧路占地修建，沿着湿地公园西北边界覆盖原有的自然路，将湿地公园与外部交通相连，是一条从301国道和大雁镇进入莫和尔图林场林区的森林防火道路，对湿地管护、防火等工作具有重要作用，严格按照审批要求实施公路建设，案涉工程环境效益大于环境损失。被上诉人主张严格按照行政审批修建道路，并提供了相应的批准文件予以证明。上诉人主张被上诉人超越审批范围砍伐林木、占用草地，并在二审庭审中请求对是否超越批准范围砍伐林木、占用草地问题进行现场勘查、鉴定。举证证明是否超越批准范围砍伐林木、占用草地属于提起诉讼的基本事实依据，不属于生态环境领域的专门问题，也未超出上诉人的能力范围，应当由上诉人自行完成，上诉人可以自己测量也可以委托相应的机构进行测量，如果对起诉的基本事实依据仍由人民法院调查取证去证明，明显与社会组织提起公益诉讼制度设计的初衷相悖，势必造成滥诉，浪费有限的司法资源，故对于上诉人的勘查和鉴定申请不予准许。并且，原审合议庭已经到过现场进行了实地查看并拍摄了相关照片，没有发现存在超越批准范围砍伐林木、占用草地的问题。根据举证责任的分配规则，上诉人主张被上诉人超越批准范围砍伐林木、占用草地，其应当提供相应的证据进行证明，或者提供初步的证明材料。从上诉人一审提交的证据来看，没有证据能够证明被上诉人初步存在超越审批范围砍伐林木、占用草地的事实，故上诉人主张被上诉人存在违反国家规定破坏生态的问题证据不充分，被上诉人不应当承担侵权责任，原审判决驳回上诉人的诉讼请求适用法律正确。对于上诉人主张的行政审批违法以及公路未批先建问题，不属于本案民事诉讼的审查范围，不予审查。

四、关于原审程序是否合法的问题。绿发会认为原审程序违法，主要理由是原审将农科局列为第三人违法，未将莫和尔图林场追加为被告违法，原审法院未委托鉴定违法。对于农科局的地位问题，上诉人在诉状中将农科局列为被告，由于农科局原有的临时占用草原的审批职能已经转移给林草局，农科局之前作出相关审批之后的责任应当由现在具有审批职能的林草局承担，上诉人将农科局列为被告并不合适，原审法院将其列为第三人并无不当。对于应否将莫和尔图林场追加为被告，上诉人在一审庭审后向原审法院提交申请，请求追加莫和尔图林场为被告，并非在一审法庭辩论终结前提出，原审法院未将莫和尔图林场追加为被告并不违法，上诉人如果认为莫和尔图林场应当承担侵权责任，可以另行起诉。对于原审法院未委托鉴定问题，上诉人在一审庭审后申请原审法院就生态服务功能损失问题依职权委托鉴定，原审法院此时通过庭审已经查明砍伐林木、占用草地均有行政机关的相关审批，不存在违法破坏生态的行为，即使林木被砍伐、草原被占用，被上诉人也不应当承担损害赔偿责任，原审法院未依职权委托鉴定并无不当，同时也减轻了当事人的诉讼成本。综合以上分析，上诉人主张原审程序违法的理由不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。绿发会的上诉理由不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费191800元，由中国生物多样性**与绿色发展基金会承担。

本判决为终审判决。

审判长　荆　伟

审判员　杨　巍

审判员　荆向丽

二〇二一年六月二十八日

书记员　赵艳涛