新疆亨通鑫科技有限公司与新疆怡利科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）新29民终1156号

上诉人（原审原告）：新疆亨通鑫科技有限公司，住所地：乌鲁木齐市长沙路36号商流苑小区5栋6单元601室。

法定代表人：王强，该公司经理。

委托诉讼代理人：孔晓丽，新疆巨臣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆怡利科技发展有限公司，住所地：乌鲁木齐市新市区高新街北二巷20号1栋4层403室。

法定代表人：潘大明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：普玉鹏，男，1977年8月24日出生，汉族，新疆怡利科技发展有限公司员工。

委托诉讼代理人：栗丰，新疆邦本律师事务所律师。

上诉人新疆亨通鑫科技有限公司（以下简称亨通鑫公司）因与被上诉人新疆怡利科技发展有限公司（以下简称怡利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2018）新2901民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人亨通鑫公司委托诉讼代理人孔晓丽，被上诉人怡利公司委托诉讼代理人普玉鹏、栗丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亨通鑫公司上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审或依法予以改判支持亨通鑫公司一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由怡利公司承担。事实与理由：一、本案《2010年新建通信线路工程项目合作协议》及《2011年通信光缆线路及管道施工协议》系建设工程转包协议，怡利公司承包工程项目后以合作的名义，将其承包的全部工程转包给亨通鑫公司，由亨通鑫公司负责全部施工工作，怡利公司根据收款总额按比例扣取费用，怡利公司的行为违反法律规定，涉案协议无效。二、涉案的两份协议因属非法转包而无效，故合同中关于管理费的约定无效。

怡利公司辩称，我公司不同意亨通鑫公司的上诉请求，亨通鑫公司的诉求缺乏事实和法律依据。亨通鑫公司上诉提出的新的事实与理由，应在一审法院提出。一审法院认定的事实系多次开庭经双方反复质证确认无误的，一审确定的金额与亨通鑫公司的诉讼标的存在差异是由于亨通鑫公司对其主张的金额无法承担举证责任且计算违约金方式有误。

亨通鑫公司起诉请求:1.怡利公司立即支付工程款1168227.69元，退还押金20000元，返还垫付税款89022.42元，承担欠款利息414304.03元，支付违约金116822元，合计：1808376.14元；2.判令怡利公司承担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2010年4月，亨通鑫公司与怡利公司签订《2010年新建通信线路工程项目合作协议》,约定：“由（甲方）怡利公司与（乙方）亨通鑫公司在阿克苏地区新建通信线路工程进行项目合作；工程项目乙方实行大包干施工,包人员与施工组织、包质量安全,包工期,包材料采购以及各种工程资料、竣工资料等跟工程相关的资料；甲方收到工程款后，乙方按合同要求完工并经建设单位验收完毕后,甲乙双方约定按照以下原则进行结算:新建光缆架空线路工程,甲方应付乙方结算金额=收款总额-应缴纳管理费10%；根据进度建设方支付给本项目的进度款项，甲方扣除相应比例的管理费后，其余款项在六个工作日内支付给乙方；乙方收款时需根据甲方要求，开具符合国家规定的正规发票，乙方只承担甲方结算金额的税金，建设方发票的税金由甲方承担。甲、乙双方严格按照协议要求执行,违约方除承担对方全部直接经济损失外,同时承担工程总价10%的违约金”。协议生效后,亨通鑫公司向怡利公司缴纳工程押金20000元。2011年4月1日，亨通鑫公司与怡利公司签订《2011年通信光缆线路及管道施工协议》,约定“由（甲方）怡利公司与（乙方）亨通鑫公司在阿克苏地区光缆工程进行项目合作；甲方采用包工包料的合作方式与乙方进行项目合作，即项目合作期内乙方所施工的项目工程，人员、施工组织、质量安全、工期,材料采购以及工程资料、竣工资料等跟工程相关的活动均由乙方负责完成；最终结算款根据乙方实际完成的工程量，并经建设单位审计机构或委托审计单位审定，经甲方核实后的施工费用为准，甲方收到审定后的工程款后，乙方按合同要求完工并经建设单位验收完毕后,甲乙双方约定按照以下原则进行结算:新建阿克苏光缆工程,甲方应付乙方结算金额=收款总额-应缴纳管理费7%；根据进度建设方支付给本项目的进度款项，甲方扣除相应比例的管理费后，其余款项在六个工作日内支付给乙方；乙方收款时需根据甲方要求，开具符合国家规定的正规发票，合作期内跟工程活动有关的全部税金由乙方承担。甲、乙双方严格按照协议要求执行,违约方除承担对方全部直接经济损失外,同时承担工程总价10%的违约金”。协议签订后，亨通鑫公司组织人员施工，经建设方及双方签署“结算审核定案表”的施工总金额为7037573.30元。怡利公司陆续共计向亨通鑫公司支付金额为6260609.48元（含工程款、押金20000元、材料费75365元及亨通鑫公司委托怡利公司向东丰县长安电信防腐材料有限公司支付288400元），亨通鑫公司及怡利公司均认可2010年度及2011年度亨通鑫公司应向怡利公司交纳管理费为施工总额的10%。综上，怡利公司未向亨通鑫公司支付的工程款为93206.49元【7037573.30元-管理费（7037573.30元×10%）-（已付款6260609.48元-押金20000元）】，亨通鑫公司及怡利公司对上述事实当庭均予以确认。

一审法院认为，亨通鑫公司与怡利公司签订的《2010年新建通信线路工程项目合作协议》及《2011年通信光缆线路及管道施工协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应属有效，双方均应按照协议约定履行各自义务，怡利公司尚欠亨通鑫公司工程款93206.49元的事实，双方均予以确认，一审法院对亨通鑫公司主张怡利公司支付工程款93206.49元的诉讼请求予以支持；亨通鑫公司主张怡利公司退还押金的诉讼请求，因已从怡利公司已付款项中扣除，该诉讼请求，一审法院不予支持；亨通鑫公司主张怡利公司返还垫付税款的诉讼请求，未提交有效证据予以证实，一审法院不予支持；亨通鑫公司主张怡利公司支付违约金及利息的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”故违约金计算应以违约造成的实际损失为依据，怡利公司未按约定付款，实属违约，对亨通鑫公司造成的损失即为利息损失，故亨通鑫公司既主张怡利公司支付违约金及又主张利息的诉讼请求，一审法院仅按照对亨通鑫公司造成的实际损失即利息损失计算后予以支持。一审判决：一、怡利公司于一审判决生效后向亨通鑫公司支付工程款93206.49元；二、怡利公司于一审判决生效后向亨通鑫公司支付逾期付款利息33554.34元（93206.49元×6%×6年，自2012年1月至2018年1月止）；三、驳回亨通鑫公司其他诉讼请求。案件受理费21075元，由亨通鑫公司负担19598元，由怡利公司负担1477元。

双方当事人二审中均未提交新证据，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，亨通鑫公司上诉主张怡利公司非法转包、双方签订的合同无效，亨通鑫公司不应向怡利公司支付管理费。对此亨通鑫公司未提交证据予以证明，同时根据亨通鑫公司与怡利公司所提交的营业执照显示，双方的经营范围均包括通信工程的建设施工，故本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定的合同无效的情形。另，亨通鑫公司与怡利公司关于管理费的约定系双方自愿达成的合意，系内部约定，双方均受该协议约束，现亨通鑫公司以合同无效主张不支付管理费无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，亨通鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19934.54元，由上诉人新疆亨通鑫科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　姬　冰

审　判　员　　马婕妤

代理审判员　　赵培培

二〇一九年二月十四日

书　记　员　　王明明