福建省南平市顺发保温安装有限公司与白金元劳动争议二审民事判决书

山西省忻州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）晋09民终726号

上诉人(原审被告)***，男，汉族，1975年2月20日出生，原平市村民，住本村。

委托代理人韩勇胜，原平市南城法律服务所法律工作者。

委托代理人韩慧荣，女，汉族，1977年6月20日出生，原平市人,住原平市，系原平市南城法律服务所实习生。

上诉人(原审原告)福建省南平市顺发保温安装有限公司，住所地福建省**平市滨江**路**号。

法定代表人符金财，职务经理。

委托代理人石峰，男，1963年3月5日出生，住原平市,系上诉人法律顾问。

上诉人***、福建省南平市顺发保温安装有限公司因劳动争议纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2016）晋0981民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司的委托代理人石峰，上诉人***及其委托代理人韩勇胜、韩慧荣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，***具备建筑施工特种操作资格，操作类别是建筑架子工。2013年3月27日，***经同村村民李建春介绍，正式到福建省南平市顺发保温安装有限公司在中电投山西铝业有限公司设立的项目部工作。福建省南平市顺发保温安装有限公司给***办理出入证。该证载明：“福建省南平市顺发保温安装有限公司，姓名***，部门顺发保温，职务员工，证号037，免冠照。”福建省南平市顺发保温安装有限公司给***办理了安全上岗证。该证载明：“中电投山西铝业有限公司2014年安全上岗证，姓名***，工号037，出生1975年2月20日，单位顺发保温，岗位，发证时间2014.1.1，考核成绩合格，安全生产违章记分1分、1分、1分、1分、1分，免冠照。”双方未签订劳动合同。2015年2月6日15时20分许，***在工作地点山西铝业公司氧化铝分公司压缩一车间2米高的管道拆卸保温材料时，被从管道砂眼喷射出的碱性混合物侵蚀双眼。***眼部受伤后，先后在山西省眼科医院，北京大学第三医院就诊。***住院期间，福建省南平市顺发保温安装有限公司一直在为其治疗，并派人陪护直到2015年11月。之后双方就继续治疗、赔偿事项协商未果，产生纠纷。2015年12月9日，***向原平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年1月15日，原平市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：“一、申请人与被申请人形成劳动关系。二、被申请人应支付申请人未签订劳动合同2倍工资45475.5元。（190元乘21.75天乘11个月）。三、被申请人配合申请人继续治疗并支付医疗费。”福建省南平市顺发保温安装有限公司于1月18日收到该裁定后不服，向原审法院提起诉讼。请求：一、判决原、被告之间不存在劳动关系。二、判决原告不支付被告未签订劳动合同2倍工资45475.5元。福建省南平市顺发保温安装有限公司未提供***工资支付凭证或记录、***填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录。

原审法院认为，***为福建省南平市顺发保温安装有限公司提供管道保温安装拆卸劳动，福建省南平市顺发保温安装有限公司为***办理上岗证，出入证；***在为福建省南平市顺发保温安装有限公司拆卸保温材料时致双眼受伤害；福建省南平市顺发保温安装有限公司为***治疗并陪护，双方对上述事实均无异议。由此可见，***在为福建省南平市顺发保温安装有限公司劳动过程中人身受到伤害，事实清楚，证据确凿，应予认定。双方没有签订书面劳动合同，但双方符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格。福建省南平市顺发保温安装有限公司依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者***，***受福建省南平市顺发保温安装有限公司劳动管理，从事福建省南平市顺发保温安装有限公司安排的有报酬的劳动；***提供的劳动是福建省南平市顺发保温安装有限公司业务的组成部分。符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，双方已形成事实劳动关系，劳动关系成立。福建省南平市顺发保温安装有限公司未提供***工资支付凭证或记录；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；依法承担举证不能的不利后果。双方未签订劳动合同，依照劳动合同法规定，福建省南平市顺发保温安装有限公司应支付***2倍工资。福建省南平市顺发保温安装有限公司不欠***工资。福建省南平市顺发保温安装有限公司应支付2倍工资的差额部分。***的工资应以福建省南平市顺发保温安装有限公司陈述的月工作3000元计算。工作日期以***陈述的17.5个月确认。福建省南平市顺发保温安装有限公司陈述的事实理由不足，其主张无证据加以证实，依法予以驳回。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决如下：一、原告与被告劳动关系成立；二、原告应支付被告未签订劳动合同2倍工资69654.4元（183元乘21.75天乘17.5个月）。案件受理费10元，由原告负担。

判后，***与福建省南平市顺发保温安装有限公司均不服，向本院提起上诉。

上诉人***请求：1、维持原平市人民法院（2016）晋0981民初148号民事判决第一项；2、依法撤销原判决第二项，改判由被上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司支付上诉人未签订劳动合同两倍工资（190元/天×21.75天/月×11月）45475.5元；3、依法改判由被上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司配合上诉人继续治疗并支付医疗费；4、本案二审诉讼费由被上诉人承担。理由为：1、原审判决认定的“（***）工资以原告（福建省南平市顺发保温安装有限公司）陈述的月工资3000元计算”与其认定的“福建省南平市顺发保温安装有限公司未提供工资支付凭证或记录”相互矛盾，没有依据；2、上诉人***对原平市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书确定的45475.5元无异议，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，所应承担的责任最多为11个月的双倍工资，原审判决按17.5个月判决被上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司向上诉人***支付未签订劳动合同的双倍工资69655.5元，实为不妥；3、根据北京第三医院专家医嘱，上诉人***每月必须进行双眼复查，如果有不良情况出现，只有手术治疗才有可能给上诉人带来一线光明的希望，而自2015年11月起，被上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司便不再配合上诉人进行手术治疗，更不再负担医疗费用，请求法院依法判决被上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司配合上诉人继续治疗并支付相应医疗费。

上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司请求：1、依法撤销原平市人民法院（2016）晋0981民初148号民事判决，依法改判或发还重审；2、依法判决上诉人与被上诉人之间不构成劳动关系；3、依法判决上诉人不支付被上诉人未签订劳动合同两倍工资69654.4元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司与被上诉人***之间形成的是劳务关系，不构成劳动关系，上诉人主要从事防腐、保温、防水、暖通等工程安装，中电投山西铝业有限公司部分管道保温工程由上诉人承建，完工后交付其使用，上诉人提供维修技术服务，因管道保温故障处理工作，没有特定的工作量、工作时间，当出现了故障，才雇佣人员进行维修，雇员的报酬按工作时间、工作量确定，雇员平时支取生活费，年底结清劳务费，被上诉人***就是雇员之一；2、原审判决上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司向被上诉人***支付双倍工资所依据的183元/天的工资标准，没有事实依据，其按17.5个月计算违反法律规定，最多应支付11个月的双倍工资；3、上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司于2013年3月27日雇佣被上诉人***，即使构成劳动关系，则双方应签订书面劳动合同的最后期限为2014年3月26日，之后已依法订立无固定期限劳动合同，被上诉人于2015年11月15日向仲裁委主张该项权利，已超过仲裁时效期间，依法不应支持。

本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。

另查明，福建省南平市顺发保温安装有限公司向***发放过工资，但未做记载。

截至二审法庭辩论终结前，上诉人***未能确定其请求的具体数额。

本院认为，上诉人***与上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司均符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，上诉人***接受上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司的安排在中电投山西铝业有限公司为其提供技术维修服务，福建省南平市顺发保温安装有限公司向其支付劳动报酬，上诉人***提供的劳动是上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司业务的组成部分，故上诉人***与上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司之间已形成事实上的劳动关系。

上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司未依照法律规定与上诉人***签订书面劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依法向上诉人***每月支付两倍的工资，故上诉人***与上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司提出的未签订书面劳动合同双倍工资应按11个月计算的请求，符合法律规定，本院依法予以支持。关于计算未签订书面劳动合同双倍工资所依据的工资标准，因上诉人***对仲裁裁决认定的工资计算标准表示认可，而上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司也未能提供工资表等工资发放凭证与记录，故本案中未签订书面劳动合同的双倍工资应按仲裁裁决认定的190元/天来计算。

上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司主张，双方应签订书面劳动合同的最后期限为2014年3月26日，上诉人***于2015年11月15日申请仲裁，已超过仲裁时效期间，本院认为，虽然上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司未依法与上诉人***签订书面劳动合同，但上诉人***受伤后，上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司配合其治疗并派人陪护至2015年11月，在此期间，双方并未产生争议，故上诉人***的仲裁申请未超仲裁时效。

上诉人***请求上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司配合其继续治疗并支付医疗费的主张，因其超出上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司一审期间的诉讼请求范围，上诉人***也不能明确其请求的具体数额，故对此项上诉请求，本案依法不予处理，当事人可另行主张。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决如下：

一、维持山西省原平市人民法院（2016）晋0981民初148号民事判决第一项；

二、变更山西省原平市人民法院（2016）晋0981民初148号民事判决第二项为“福建省南平市顺发保温安装有限公司于本判决生效后十日内向***支付未签订劳动合同双倍工资45475.5元（190元/天×21.75天/月×11个月）”；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决确定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费20元，由上诉人***负担10元，由上诉人福建省南平市顺发保温安装有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　傅俊春

审判员　　王茂田

审判员　　张李霞

二〇一六年八月三十日

书记员　　赵　慧