某某、中铁二十二局集团第一工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

哈尔滨铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2021）黑71民终11号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年3月15日出生，满族，住黑龙江省五常市。

委托诉讼代理人：马向辉，黑龙江焦点律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁二十二局集团第一工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。

法定代表人：熊钦武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙乐，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：刘少宇，男，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：辽河建装修集团有限责任公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。

法定代表人：杨海龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张洪波，男，该公司法务。

委托诉讼代理人：孙毓晨，女，该公司法务。

上诉人***因与被上诉人中铁二十二局集团第一工程有

限公司（以下简称中铁二十二局工程公司）、辽河建装修集团有限责任公司（以下简称辽河建装修公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯铁路运输法院（2021）黑7103民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成

合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人马向辉，被上诉人中铁二十二局工程公司的委托诉讼代理人孙乐、刘少宇，被上诉人辽河建装修公司的委托诉讼代理人张洪波、孙毓晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销佳木斯铁路运输法院（2021）黑7103民初5号民事判决；2.依法改判支持***一审全部诉讼请求；3.案件受理费由中铁二十二局工程公司、辽河建装修公司承担。事实与理由：1.***系DK362+608-DK365+000软基处理工程的实际施工人。案外人王某1、于某作为案涉工程的现场施工负责人，向***出具《情况说明》的行为系职务行为，能够证明***的实际施工人身份，且该《情况说明》属于书证，一审认定其为证人证言错误。中铁二十二局工程公司与***等四人结算并形成《结算协议》留档的行为，及证人关某、马某某的证人证言，亦能证明***的实际施工人身份。另外，刘某1、刘某2不是实际施工人，一审法院认定二人为实际施工人错误。二人系受雇于***，任何主体或个人无权越过***向该二人转款。***与刘某1、刘某2之间的法律关系独立于***与中铁二十二局工程公司、辽河建装修公司的法律关系。辽河建装修公司委托其单位员工将款项转给其他人属于支付错误，可以另案起诉，不影响其在本案中向***支付。齐某某不是案涉工程实际施工人，是辽河建装修公司的工作人员。一审对此未予调查，属于遗漏事实。一审判决以证据不足认定***不是实际施工人明显错误。2.***请求中铁二十二局工程公司、辽河建装修公司给付工程款2,048,500.00元有事实及法律依据。《结算协议》可以证实案涉工程结算总金额为6,153,576.00元,《情况说明》可以认定案涉工程共计四个施工队施工。四个实际施工人的施工工程价款总额与最终中铁二十二局工程公司支付给辽河建装修公司的金额一致，在关某、高某、吴某1主张的金额与《结算协议》一致情况下，***的工程量可以认定。3.***认为中铁二十二局工程公司应当在未支付工程款范围内承担连带给付责任，包括已到期未实际支付的质保金，一审判决对此未予审查，违背客观实际。4.61,000.00元系***交纳,原件也在***处,中铁二十二局工程公司称已经返还应提交相应证据,否则应承担还款责任。

中铁二十二局工程公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.中铁二十二局工程公司与辽河建装修公司已经结算完毕。2.***主张其是实际施工人，但无证据证明。3.***主张的61,000.00元保证金，是河南省鑫河建设有限公司（以下简称河南鑫河建设公司）向中铁二十二局工程公司交纳的，该款项中铁二十二局工程公司已返还给河南鑫河建设公司，有双方之间往来的银行结算票据证明，中铁二十二局工程公司无义务向***返还。

辽河建装修公司辩称，同意一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令中铁二十二局工程公司、辽河建装修公司给付***工程款2,048,500.40元；2.依法判令中铁二十二局工程公司、辽河建装修公司给付***上述工程款自2018年7月1日起至2019年10月31日止的利息129,738.36元及自2019年11月1日起至实际付清之日止的利息；3.依法判令中铁二十二局工程公司返还***交纳的标书工本费、投标保证金合计61,000.00元及自2018年3月1日起至全部付清之日止的利息；4.案件受理费由中铁二十二局工程公司、辽河建装修公司承担。

一审法院认定事实：2018年3月1日，中铁二十二局工程公司与辽河建装修公司签订CFG桩机械租赁合同，中铁二十二局工程公司将位于集贤县至佳木斯境内的新建牡丹江至佳木斯铁路站前工程MJZQSG-9标项目工程分包给辽河建装修公司。工程结束后，中铁二十二局工程公司与辽河建装修公司签订《结算协议》，确定结算金额为6,153,576.00元，除已支付辽河建装修公司工程款外，尚未支付245,353.00元为质保金。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：(一)***主张作为实际施工人要求中铁二十二局工程公司与辽河建装修公司支付案涉工程款是否成立；（二）***与中铁二十二局工程公司是否存在债权债务关系。***作为本案的原告，应对其主张的以实际施工人身份向发包人、承包人主张工程价款等诉讼请求，承担举证证明责任。关于第一个问题。首先，***证明其为实际施工人的关键证据是其与中铁二十二局工程公司签订的《结算协议》及申请法院调取的有四人签字的《结算协议》。该两份证据仅有***单方签名按印，没有中铁二十二局工程公司签章确认，其无法证实中铁二十二局工程公司对***实际施工人身份的认可。从案涉证据综合审查来看，***举证仅能证明其参与施工，但尚未形成高度盖然性的证据链条，不足以印证***实际施工人身份。其次，根据建设工程施工惯例，实际施工人应掌握施工过程中的采购、租赁等原始材料，证明其实际施工量，用以印证主张工程款。但在本案整个诉讼过程中，***未能提交工程量签单、材料买卖协议、租赁机械设备协议等直接证明其实际施工量的证据。***仅依据中铁二十二局工程公司与辽河建装修公司签订的《结算协议》所明确的总工程款，辽河建装修公司给中铁二十二局工程公司出具的将工程款发放给实际施工人的承诺书，结合关某、高某等结算金额，倒推出***应按四人签字的《结算协议》分得工程款，明显缺乏证据基础，没有事实依据。故***主张以实际施工人身份要求中铁二十二局工程公司与辽河建装修公司支付案涉工程价款，证据不足，不予支持。关于第二个问题。首先，因无充分证据证明***是案涉工程实际施工人，故***无权向与其没有合同关系的发包人中铁二十二局工程公司主张案涉工程款。其次，***主张其委托案外人齐某某向中铁二十二局工程公司交纳的投标保证金及标书工本费61,000.00元，要求中铁二十二局工程公司予以返还并支付利息。中铁二十二局工程公司收到案外人河南鑫河建设公司交纳的投标保证金，中铁二十二局工程公司作为招标单位，只能向投标单位退还相关招投标保证金，与***无关。故***与中铁二十二局工程公司不存在债权债务关系，***无权向中铁二十二局工程公司主张案涉工程款、投标保证金、标书工本费及相关利息。综上，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费24,713.91元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***为证明其主张举示证据如下：证据一、录音一份。意在证明：中铁二十二局工程公司认可案涉工程款发票系依据***等四名实际施工人的实际施工价款确定,***的工程款不是通过结算证明推算得出。证据二、施工日志一份。意在证明：***实际施工了案涉工程。证据三、证人牟某某、徐某某、吴某2、吴某3、姜某某、关某出庭作证证言。意在证明：***雇佣六位证人在案涉工程现场施工，从而证明***为实际施工人。中铁二十二局工程公司对上述证据的质证意见为：对证据一的证明目的有异议，认为不能证明***意在证明的问题；对证据二的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该份证据系单方制作且与案涉工程无关，无法证明***主张的问题；对证据三不予认可，认为六名证人身份各异，且***与六人之间均是口头约定，无书面合同，无法证明存在雇佣关系。辽河建装修公司对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，认为此证据不能证明***是实际施工人；对证据二的真实性、合法性、关联性不予认可，施工日志应为辽河建装修公司项目经理现场直接制作，交付甲方(中铁二十二局工程公司)备案，而此证据系单方制作，不具有证明力；对证据三同意中铁二十二局工程公司的质证意见。

中铁二十二局工程公司为反驳***的诉讼主张举示了中国建设银行客户专用回单复印件三张、中国农业银行结算业务申请书复印件一份。意在证明：案涉工程投标保证金及工本费61,000.00元已经返还给河南鑫河建设公司。***质证认为,该61,000.00元是***交纳，票据的原件现由其保存，该款项应返还给***。辽河建装修公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。

辽河建装修公司在二审中未举示证据。

经审核，本院对以上证据的认证意见为：***举示的证据一，从证据内容看不能证明***意在证明的问题，证据二系***方单方制作，证据三六名证人出庭作证证言内容不能相互印证，在无其他相关证据佐证情况下，亦不能证明***意在证明的问题，故本院对***举示的三份证据均不予采信。中铁二十二局工程公司举示的两份证据,对其真实性予以确认，从证据内容看，能够证明中铁二十二局工程公司分两笔收到案外人河南鑫河建设公司交纳的投标保证金分别为61,000.00元和62,000.00元，返还保证金120,000.00元,对该两份证据本院予以采信。

对双方争议的事实本院认定如下:2018年3月1日，中铁二十二局工程公司与辽河建装修公司签订的《CFG桩机械租赁合同》载明，王某1为甲方（中铁二十二局工程公司）代表，在本院庭审中对于案外人王某1、于某的身份为中铁二十二局工程公司施工队队长，中铁二十二局工程公司明确予以认可。***在一审中举示的2019年5月15日《情况说明》的主要内容为：辽河建装修公司于2017年11月至2018年7月在中铁二十二局工程公司案涉工程项目进行施工。现场施工队伍为关某、高某、吴某1四台旋挖钻机。CFG工程施工现场施工队伍为***三台长螺旋钻机，施工内容为DK362＋608－DK365＋000软基处理施工。上述工程所需人员和设备均为该四人提供并施工。王某1、于某在该说明上签字。一审法院在中铁二十二局工程公司调取的《结算协议》中体现的结算双方为中铁二十二局工程公司（甲方）、辽河建装修公司（乙方），在协议尾部双方均未盖章，仅有***及案外人关某、吴某1、高某的签字捺印。在2021年9月10日本院对***的调查笔录中，***陈述，“我不是要管中铁二十二局工程公司要工程款，中铁二十二局工程公司已经把工程款给付辽河建装修公司了，我不管中铁二十二局工程公司要钱，中铁二十二局工程公司跟我没有什么关系，我就想让法院去中铁二十二局工程公司调证据，也想让中铁二十二局工程公司提供点证据”。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、***是否是案涉工程的实际施工人；二、中铁二十二局工程公司是否应当返还***61,000.00元标书工本费及投标保证金。

关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条规定的文义表述内容可以看出，实际施工人出现的前提条件是建设工程施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。实际施工人一般是无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。建设工程经层层多手转包的，实际施工人一般是最终实际投入资金、人工、材料等实际进行施工的施工人。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，辽河建装修公司是案涉工程的承包人，中铁二十二局工程公司是发包人，***以实际施工人身份主张权利，其并未举示与辽河建装修公司有书面转包或分包合同的证据，辽河建装修公司亦不承认其与***之间存在合同关系，***举示的证人证言等证据亦证明不了其与辽河建装修公司有转包或分包合同关系。本案发包人亦不认可***为实际施工人，***举示的一审法院从发包人中铁二十二局工程公司处调取的《结算协议》《情况说明》，从两份证据形式要件看《结算协议》上仅有***等四人的签字，《情况说明》的内容亦证明不了***是实际施工人，这两份证据均无案涉工程承包人的签字确认，且***没有举示证据证明其与中铁二十二局工程公司或辽河建装修公司直接结算及对案涉工程投入资金。结合本案相关证据及***在本院调查时的陈述分析，中铁二十二局工程公司与辽河建装修公司对案涉工程已结算完毕、辽河建装修公司已向案外人关某、刘某1、刘某2、吴某1支付了案涉工程工程款，与***举示的《结算协议》中体现的四个人不完全一致，故一审法院对该两份证据未予采信，认为***关于其为案涉工程的实际施工人，并以此向发包人、承包人主张权利证据不足，不予支持并无不当。关于***主张其与刘某1、刘某2是雇佣关系，辽河建装修公司认为刘某1、刘某2是实际施工人并向其二人支付工程款错误的问题。辽河建装修公司对此不予认可，***提交的现有证据对此不能证明，刘某1与刘某2不是本案当事人，其二人与***之间的关系与本案不属于同一法律关系，***该主张无事实及法律依据，本院不予支持。

关于焦点二。***在一审举示了中铁二十二局集团统一收据一份及中国邮政储蓄银行股份有限公司取现流水复印件一份，意在证明2017年10月21日，***委托案外人齐某某向中铁二十二局工程公司交纳投标保证金60,000.00元，标书工本费1000.00元。经审核以上证据,收据上载明的交款人为齐某某,摘要中注明收到河南鑫河建设公司投标保证金及标书工本费61,000.00元，中国邮政储蓄银行股份有限公司取现流水复印件载明的户名为李某某,该两份证据不能证明***委托齐某某向中铁二十二局工程公司交纳了案涉工程的投标保证金及标书工本费,以及***与中铁二十二局工程公司之间存在债权债务关系。一审判决认定***无权向中铁二十二局工程公司主张该款项，亦无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24,713.91元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张静姝

审 判 员　聂春艳

审 判 员　李思一

二〇二一年九月三十日

法官助理　崔芳瑶

书 记 员　任　聪