某某、辽宁某某城市发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终3867号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月14日出生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区炮台镇老庙村东**161号，公民身份号码×××5331。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（大连）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：辽宁**城市发展有限公司，住所地辽宁省大连庄河市荷花山镇芙蓉村（政府办公楼208室、209室），统一社会信用代码912101002632943032。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁万峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁万峰律师事务所律师。 原审被告：***，男，1959年5月29日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区华北路***21号2-1-2号，公民身份号码×××2519。 上诉人***、辽宁**城市发展有限公司（简称**公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2022）辽0291民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判**公司支付***工程款365,803.5元及逾期付款利息（自2021年1月4日起至付清全部工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）；2.二审案件受理费由**公司承担。事实与理由：一、对于钢结构制作安装的人工费，鉴定机构按照2017年定额作为结算依据显失公平，应按照市场价格补正鉴定意见，并以此作为结算依据。***为完成案涉工程实际支出248,260元，而按照定额计算仅为12万余元，两者相差近一倍。***按照市场价格对钢结构制作安装的人工费自行进行了测算，结果约为23万元，显然以定额作为鉴定依据对***显失公平。关于以市场价还是定额价进行结算，法律上并不存在争议。首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为依据确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。最后，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，“当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”，《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第（二）项也作出了同样的规定。本案所涉工程不属于政府定价工程，双方并未签订书面合同，对工程价款的结算依据也并未进行约定，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。因此，鉴定机构应按照市场价格补正鉴定意见，并以此作为结算依据。一审中，***已申请补正鉴定意见，但一审法院未予评价，应予纠正。二、钢结构制作安装实际发生辅料采购费82,766.5元，一审法院应予支持。现有证据足以证明***钢结构部分的施工方式为包工包料，工程款中既包括钢结构制作安装的人工费，还包括钢结构制作安装的辅料采购费82,766.5元，***已经提供主料和辅料的提单和支付凭证等证据，人民法院应予支持。***先行支付的主料钢材款，已经退还***。而对于***支付的辅料采购费，**公司仅认可其中的35,039元，对于其余的辅料采购费，**公司虽否认但并未提出证据证明是由其自行支付，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院未就***围绕采购辅料所提交的证据进行判定，未能查明***实际支付的辅料采购费数额，造成***实际损失，属于事实认定不清，应予纠正。三、对于旧阳光大棚的拆除费12,965元，一审法院事实认定不清。旧阳光大棚的拆除原本为***自行联系案外人***进场施工，但由于***资金不足导致五个阳光大棚仅拆除了三个就停工了，***提供的微信聊天记录证明***曾多次催促付款。**公司仅向***支付了16,400元的脚手架和材料款（其中15,000元还是向***借的）,此外除了一年后与***的结算单外再没有提供拆除施工款的支付凭证，因此不能证明***完成了全部的拆除施工并受领了拆除施工款。而根据***提供的德泰公司整改通知单、***与***的微信聊天记录、证人证言以及2020年11月24日和12月12日拍摄的现场照片，均能证明***入场前阳光大棚并未拆除完毕，在此情况下***自行组织人员完成了剩余阳光大棚的拆除和清运施工，产生的施工费用共计12,965元，***已向工人全部结清。该部分的施工客观发生，应予支持。 **公司、***辩称，不同意***的上诉请求。一、关于人工费计价依据。1.鉴定报告计价依据采用2017年《辽宁省建设工程计价依据》及相应费用标准，并对人工动态调整系数按19%计取，符合现行国家工程造价计价标准、规范要求和司法鉴定标准、规范要求，具有法律依据。2.案涉《安装施工专业分包合同》第九条“主要工程量计量方法”明确约定：“依照《辽宁省建设工程计价定额2017》工程量计算规则执行”。且该合同是通过***具体与发包方商谈签订，合同条款部分第12条也明确约定“乙方现场代表为***”。***对合同约定的计价依据是清楚明知并认可的。故鉴定报告选用2017年《辽宁省建设工程计价依据》及相应费用标准，并对人工动态调整系数按19%，也具有合同依据。3.***要求人工费按市场价计算，既不符合现行国家工程造价计价标准、规范和司法鉴定标准、规范要求，也不符合合同约定要求。事实上，正是因为对***的单方计算方法不认可，**公司才申请工程造价鉴定的。二、关于辅料采购费。1.一审庭审中***已自认其诉讼请求包含的材料费仅为**公司、***认可的***负责采购的油漆、预埋件、焊条等共计35,039元。2.一审庭审笔录中，**公司、***对***材料费证据的质证意见是，对于除**公司、***认可的35,039元之外的***提供的材料费单据，已经按具体每项支出明确指出钢材是**公司直接签订合同并付款采购的，15,000元是借款，5433元的材料是***付款采购的，远大幕墙三张料单属重复出单，也无付款记录。2**1桶油漆料单与本案无关，剩余料单既无付款记录证明真实性，内容上也不属于工程材料。**公司、***所提交的证据二至证据九，相关采购合同、分包合同、料单、付款凭证等证据已经庭审质证，证实各项工程材料支出。综上，***二审又否定其在一审中关于材料费35,039元的自认，主张材料费为82,766.5元，不仅违反禁止反言的原则，而且也与现有证据和事实不符。三、旧阳光大棚拆除费。一审中，**公司已举证***和***共72页的微信记录截图和与***的结算单，证实旧阳光大棚拆除工作是由***委托***完成的。其中微信截图第34页，2020年11月23日，***报告***“拆除今天也完成了，拆除款三万也到节点了”。足以证实2020年11月23日***已完成合同约定的5个出入口原***的拆除工作。***举证的第1张、第2张**光棚照片是2020年12月1日签订补充协议后增加的施工6号出入口原***从东南方向和东侧方向拍摄照片，因6号棚较其他5个棚都低，切割拆除不用脚手架和照片上的小房，都可以判断出是6号出入口。因此6号口原***的拆除工作***是2020年12月初完成的。第3、第4**片是原***拆除后，搭设的脚手架进行新的***施工的照片，第5**片的吊车是***雇佣的，是在清运现场拆除物品的照片，费用包含在***拆除**。2020年11月24日整改通知单第1项写的是“现场拆除、测量放线截止日期为2020年11月18日，已延期6天”，应当指的是截止2020年11月24日测量放线还没有完成，而不是现场拆除还没有完成。***的微信记录反映的是***让***通知***办理整改通知单上的事宜，然后***将整改通知单发给***。并不能证明原***拆除是***施工的。证人均是***长期雇佣的员工，与***具有管理与被管理以及利益上利害关系，故也不具有可信性。且一审过程中，经过庭审质证后，***也没有主张就拆除费用进行鉴定，可以认定其已自认其没有进行拆除工作。另外，15,000元借款是通过***支付脚手架分包方雅缔建筑公司负责人***，而不是支付给***的拆除款。1400元是支付***的电缆和车费等费用，已在一审举证予以证实。但是，**公司、***欠付***拆除费并不影响拆除工作是***完成，而不是***完成的事实的认定。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将“垫付罚款5000元、增值税税金11,010.64元、有争议的一遍底漆一遍面漆的造价15,811.93元、已付款30,000元，合计61,822.57元”，从应付***工程款中扣减，依法改判**公司支付***工程款121,567.48元；2.案件受理费由***承担。事实与理由：一、**公司垫付的建设单位对***分包的钢结构班组罚款5000元应从应付***工程款中扣除。1.罚款应否由***承担的判断标准在于罚款是否真实发生，建设单位处罚对象、内容是否是***班组及承担工作内容，而不在于***是否确认。故一审判决以罚款未经***确认作为罚款不应由***承担的理由属于判断标准错误。2.**公司一审已经提供建设单位《罚款单》和罚款《支付凭证》，证实建设单位处罚的对象、内容是针对***承担的钢结构班组及其工作内容，相关罚款由**公司方垫付。故案涉**公司垫付的建设单位对***分包的钢结构班组罚款应从应付***工程款中扣除。二、增值税税金11,010.61元应从应付***工程款中扣除。1.依据《工程造价鉴定意见书》，案涉工程造价增值税按税前工程造价合计的9%计取，其中地弹门工程造价9764.31元中含增值税税金806.23元，***钢骨架人工费工程造价123,586.74元中含增值税税金10,204.41元，合计含增值税税金11,010.64元。2.案涉工程的增值税发票及税金均由**公司向建设单位开具、承担，***没有、也不可能向建设单位开具发票，***也没有承担任何税金。故增值税税金11,010.64元应从应付***工程款中扣除。三、一审判决所称“鉴定中对于钢结构按照两遍漆施工的人工费造价结论符合外置钢结构施工工艺，**公司关于按仅一遍漆的工艺施工的举证不足”的说法没有依据，与事实不符。本案应按建设单位**确认确定的报价清单中“框架面漆”工作内容“锌磷底漆、氟碳面漆”的要求，将鉴定结论确定的“有争议的一遍底漆一遍而漆”的造价15,811.93元从应付***工程款中扣除。1.依据《工程造价鉴定意见书》，双方争议的是：“原告确认为两遍底漆两遍面漆，而被告确认为一遍底漆一遍面漆，争议造价为扣减一遍底漆和一遍面漆的价格。”并确定***钢骨架扣减一遍漆的造价为15,501.14元。故一审判决称双方争议的是一遍漆还是二遍漆的说法本身就不准确，准确的说法是双方争议的是“一遍底漆、一遍面漆”还是“两遍底漆、两遍面漆”。2.一审判决称两遍底漆、两遍面漆符合施工工艺，但是***并未举出任何这方面的工艺依据。3.***一审己经举证建设单位**确认的案涉《安装施工专业分包合同》附件《车库入口和人防出入口玻璃棚报价清单》，其中所有出入口第2项“框架面漆”部分的工作内容均只要求：“锌磷底漆，氟碳面漆”，并未要求二遍底漆、二遍面漆。故在建设单位并未要求二遍底漆、二遍面漆，***也未能举证其实际进行了二遍底漆、二遍面漆的情况下，应按一遍底漆、一遍面漆计算工程造价，从应付被上诉人下程款中扣减“有争议的一遍底漆一遍面漆”的造价15,811.93元。四、***2021年1月26日转账支付***30,000元款项应从应付其工程款中扣除。1.一审判决所称***2021年1月26日向***转账支付的30,000元系***代为向他人***转款缺乏依据。此时***根本不认识***，不存在委托***向***转款的前提条件。2.***并未提供出任何**公司委托其转款30,000元给***的证据。故一审判决所称上述30,000元系***委托***转款给他人***的说法缺乏依据，前述30,000元应从应付***工程款中扣除。五、综合上述四条扣减项目，本案应付***工程款应为：***钢骨架人工费123,586.74元+地弹门工程造价9764.31元+借款（垫款）15,000元+材料采购款35,039元-罚款5000元-增值税税金11010.64元-有争议的一遍底漆一遍面漆”的造价15,811.93元-已付款30,000元=121,567.48元。 ***辩称，不同意**公司的上诉请求。一、5000元罚款不应从应付工程款中扣除。首先，**公司与***从未向***提及该罚款单，并且其上仅有签字而无公章，真实性存疑。其次，案涉工程是德泰公司分包给**公司施工的，即便该罚款单真实存在，也应当是德泰公司因为**公司作为钢结构整体的分包人存在违规作业而作出的处罚，特别是在德泰公司并不知晓案涉工程实际分工的情况下，该罚款单更是无法确认到底是因为***还是因为***违规作业而产生的。最后，罚款单显示的日期为2020年12月9日，而根据***在一审时提交的2020年12月11日***与案外人的微信聊天记录可知，因工期延后而让***明天来领罚款，因此无法确认2021年1月22日***支付的款项是否与该罚款单存在关联关系或是否系因其他处罚而支付的罚款，所以该5000元罚款不应从应付工程款中扣除。二、双方并未就工程款税费的承担进行过约定，且**公司未向***支付任何款项，一审判决中也并未提及，因此税费不应由***承担。三、有争议的“一遍底漆一遍面漆”的造价15,811.93元不应从应付工程款中扣除。首先，在鉴定现场勘查过程中，**公司曾提出钢结构只刷一遍底漆一遍面漆，但***当即予以驳斥，并建议鉴定人员和双方都在现场，钢结构是否只刷一遍底漆一遍面漆现场完全可以验证，而***却并未坚持要求现场验证。其次，申请鉴定原本就是**公司因为对钢结构人工费存在质疑而采取的举证手段，钢结构是否只刷一遍底漆一遍面漆当然属于鉴定范围，然而**公司却并没有在现场勘验过程中坚持要求予以鉴定，反而在鉴定结束后再次提出质疑，其没有完成举证责任，自然应当承担举证不能的不利后果。四、***于2021年1月26日转账支付给***的30,000元不应从应付工程款中扣除。***在一审中提供的证据能够证明：2021年1月26日，***向***转账30,000元，***随即将该30,000元转付给***，并向***发送电子转款截图；2021年9月26日，***通过微信让***发个卡号过来，让明天上午给小范转过去，***随后向***发送了其本人的银行卡账户信息；2021年9月27日，***向***发送人才公园费用的明细，其中记载：“小范费用：87,260+21,600-30,000=78,860”；2021年9月28日，***向***转款78,888元，并将电子转款截图发送给***。由此可见，***前后两次转给***的款项，***均在第一时间转付给了***并及时将转款截图反馈给了***，特别是在第二次向***转款时的注明中还将第一次转款的30,000元予以扣除，完全能够说明这两笔款项，均是***按照***的指示转付给***的，而不是向***支付的工程款。因此，该30,000元不应从应付工程款中扣除。 ***述称，同意**公司的上诉请求及意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令**公司、***连带支付***工程款365,803.5元；2.以365,803.5元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2021年1月4日至付清全部工程款之日止的利息；3.案件受理费由**公司、***承担。 一审法院认定事实：2020年11月16日，**公司承包案外人德泰公司**新区董家沟人才公寓景观升级改造项目中的车库入口、人防出入口玻璃棚项目，双方签订《安装施工专业分包合同》，约定工期为2020年11月10日至12月5日，并载明乙方（**公司）现场代表为***。***代表**公司与***口头协议将该工程中的钢结构、地弹门等工程交由实际***施工。随后，***于2020年11月23日左右进场施工。至2021年***施工完毕，案涉工程现已交付使用。 一审诉讼中，***明确其诉讼请求中包含的范围为：1、钢结构工程制作安装劳务分包款（钢结构制作安装人工费用）；2、原设施拆除及清运费（现场阳光大棚）；3、地弹门制作安装；4、脚手架在被告搭建完成后施工中原告进行临时调整，产生了调整的人工费；5、**公司认可的***负责付款采购的油漆、预埋件、焊条等共计35,039元。**公司、***对其中的1、3、5项由***实际完成并无异议，对第2、4项不予认可。 一审审理中，经双方申请，一审法院通过大连市中级人民法院委托大连建工工程造价咨询有限公司对**公司提出的案涉工程中钢结构制作安装中的人工费及***提出关于地弹门全部工程造价进行司法鉴定。2022年8月25日，大连建工工程造价咨询有限公司出具《工程造价意见书》，鉴定意见为：1、***申请鉴定的地弹门全部工程造价为9764.31元（其中包含存在争议项目造价为1519.79元）；2、**公司申请鉴定的钢结构制作安装的人工费（***钢骨架人工费）造价为123,586.74元（其中含扣一遍漆争议项目15,501.14元）。 鉴定后，**公司、***对地弹门造价争议部分予以认可，按照造价9764.31元计算。 2021年1月26日，***向***转账30,000元，***随后将该30,000元转付给***，并向***发送电子转款单据。2021年9月26日，***通过微信告知***发个卡号过来，明天上午给小范转过去。***随后向***发送了其本人的银行卡账户信息。2021年9月27日，***向***发送人才公园费用明细，其中记载：“小范费用：87,260+21,600-30,000=78,860”。2021年9月28日，***向***转款78,888元，并将转款电子单据发送给***。**公司、***称其中的30,000元系向***支付的工程款。***称系给**公司付给***的款项。 2020年12月9日，***支付安全文明施工问题罚款5000元。 ***向**公司支付15,000元，**公司、***称系为案涉项目支付费用而产生的借款，同意在本案中一并偿还给***。 **公司、***认可***垫付材料采购款35,039元，同意向***支付。 一审法院认为，***代表**公司向***分包案涉工程，***实际进行施工，**公司应***支付工程款。**公司、***称***在其他单位退休后**公司对其进行了聘任，担任案涉工程的负责人。可以据此认定***就案涉工程向***分包的行为代表**公司，由**公司对***承担合同义务。***主张**公司、***系挂靠关系，缺乏证据证实，无法认定，故对***据此要求***承担连带责任的诉讼请求无法支持。 ***主张的实际施工相关款项中合理部分包括：经鉴定确认的钢结构人工费（***钢骨架人工费）123,586.74元、地弹门全部工程造价9764.31元、借款（垫款）15,000元、材料采购款35,039元，以上合计183,390.05元。鉴定中对于钢结构按照两遍漆施工的人工费造价结论符合外置钢结构施工工艺，**公司关于按仅一遍漆的工艺施工的举证不足，对**公司要求扣减造价款的答辩意见一审法院不予采纳。 ***对于设施拆除及清运费、脚手架临时调整人工费举证不足，其主张**公司、***支付该款缺乏事实和法律依据，无法支持。 **公司、***辩称已付工程款30,000元，但***提供了代为向他人转款的证据，故对**公司、***该抗辩意见不予采纳。辩称应**公司、***扣减替***垫付的德泰建设罚款5000元，因罚款未经***确认，向***追缴依据不足，故无法采纳。 一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，**公司支付***工程款183,390.05元及逾期付款利息（自2021年1月4日起至付清全部工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）。二、驳回***其他的诉讼请求。如**公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3448元，保全费2385元，合计5833元，由**公司负担2924元，由***负担2909元。鉴定费11,000元，由**公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，本院更正一审查明的“2021年9月28日，***向***转款78,888元”一节事实为：2021年9月28日，***向***转款78,888元。本院对一审已查明的其他案件事实予以确认。另补充查明：大连德泰建设工程有限公司与**公司签订的《安装施工专业分包合同》第九条“主要工程量计量方法”中约定：（一）本工程计量依据工程量清单、施工图纸。（二）依照《辽宁省建设工程计价定额2017》工程量计算规则执行。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本案二审围绕***、**公司各自的上诉请求进行审理。 针对***的上诉请求，本院认为：一、关于案涉司法鉴定意见所采用的计价标准是否得当的问题。从已查明的案件事实可知，***代表**公司将案涉工程分包给***实际施工时，双方并未对工程量和工程造价的计量方式进行书面约定，双方现也无法达成一致。但通过**公司与大连德泰建设工程有限公司签订的《安装施工专业分包合同》中的约定，以及***即是该合同中**公司指定的现场代表的情节，再结合***本身是案涉工程造价鉴定的申请方，在其未能提供经双方确认的其他计价标准的情况下，本院认为，案涉鉴定意见书采用2017年《辽宁省建设工程计价依据》及相应费用标准，具有事实依据，也符合建设工程造价鉴定规范，并无不当。二、关于***主张的辅料费用，应否予以全额支持的问题。经查，对于***主张的辅料采购费用里有争议的部分（82,766.5元-35,039元=47,727.5元），一审已经基于双方的举证进行了充分的审查，***未于二审期间提交新的证据补强其提交的相关费用单据，未针对争议部分款项亦经过**公司或***确认及应由其承担的事实完成举证证明责任，本院都其该节上诉主张，亦不予支持。三、关于阳光大棚拆除费用的问题，本院亦认为，***未对其完成阳光大棚拆除及其主张的该部分工程内容所涉具体费用数额12,965元进行充分的举证证明，尚不足以让本院认为其主张的事实存在具有高度可能性，故本院亦不予改判。 针对**公司的上诉请求，本院认为：一、关于**公司支付的5000元罚款，应否由***实际承担的问题。首先，从现有证据情况看，***和**公司并未对该种情形下的费用承担问题进行过明确的约定；其次，罚款单所涉处罚事由既有人员未安全作业的问题，也有现场临时电、氧气瓶等设备设施的问题，相关内容是否均系***的原因所致，以及这是否违法**公司对***的具体要求，未有双方约定可供评价。故，对于**公司该上诉请求，本院不予支持。二、关于增值税税金11,010.64元应否由***承担的问题。如前所述，双方并未针对如何开具工程款发票，工程造价中应否扣除相应税金进行明确约定，因此，**公司该节主张，本院不予支持。三、关于有争议的一遍底漆一遍面漆所涉造价15,811.93元应否从工程款中扣除的问题。因**公司于鉴定中针对该争议事项并未要求进一步明确，现其也没有补充足以推翻一审认定的证据，故本院对其该节上诉主张，亦不予支持。四、关于***于2021年1月26日向***转账支付的30,000元应否认定为**公司向***支付的工程款问题。从***提交的证据看，***的该30,000元虽然直接给付对象是***，但***随即将该款项支付了案外人***，且将转付情况向***进行了说明，***未有异议，因此，一审法院对该款项的认定，并无不当。 综上所述，***、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8134元（***已预交6788元，辽宁**城市发展有限公司已预交1346元），由***负担6788元，由辽宁**城市发展有限公司负担1346元。 本判决为终审判决。 审判长　**‎审判员任娲‎审判员** 二〇二三年五月十七日 书记员　王　　　　　　　　　　　　亮