***与查绍全、元江县热地亚市政工程有限公司、墨江县鑫源建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷案一审民事判决书

***与查绍全、元江县热地亚市政工程有限公司、墨江县鑫源建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷案一审民事判决书

      发布日期: 2015-02-05

云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）元民一初字第269号

原告***，男，1973年8月14日生，汉族。

委托代理人王少云，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告查绍全，男，1971年12月20日生，汉族。

委托代理人杨建三，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告元江县热地亚市政工程有限公司。

法定代表人吕保和，董事长。

委托代理人李碧光，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告墨江县鑫源建筑工程有限公司。

法定代表人金松，总经理。

原告***与被告查绍全、元江县热地亚市政工程有限公司（以下简称热地亚市政公司）、墨江县鑫源建筑工程有限公司（以下简称鑫源建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年7月1日立案受理。依法由审判员王晓三适用简易程序于2014年7月24日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，查绍全申请对***委托玉溪市红塔司法鉴定所作出的伤残等级的鉴定意见重新进行鉴定，本院经审查，委托玉溪市中级人民法院委托玉溪明镜司法鉴定中心重新进行了鉴定。同时，本院依***申请追加鑫源建筑公司为本案共同被告参加诉讼。2014年10月14日本院裁定将本案转为普通程序审理，于2014年11月17日第二次公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人王少云、被告查绍全及其委托代理人杨建三、被告热地亚市政公司委托代理人李碧光到庭参加诉讼，被告鑫源建筑公司法定代表人金松经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。

原告***诉称，2011年11月，热地亚市政公司承包羊街中学教学楼施工工程后，又将部分工程分包给查绍全施工。11月17日，其受查绍全雇佣在该项目工程施工过程中从高处摔下受伤。事故发生后，其被送到元江县人民医院医治，该院诊断为：1、右胫骨中下段闭合性螺旋性骨折；2、右腓骨近端闭合性骨折；3、胫前部皮肤软组织挫伤。其住院17天出院后，于2012年7月16日经玉溪市红塔司法鉴定所鉴定构成九级伤残，2014年5月29日到元江县人民医院做二次手术（取内固定钢板），住院治疗8天后出院。此事故给其造成如下经济损失：医疗费206.20元（热地亚市政公司支付第一次住院的全部医疗费和第二次住院医疗费5000元，其自行支付了206.20元）、住院伙食补助费1250元（50元×25天）、护理费1908.70元（27867元÷365天×25天）、误工费16874元（50622元÷12月×4月）、残疾赔偿金92944元（23236×20年×20%）、被抚养人生活费10609.20元（15156元×7年×20%÷2）、鉴定费600元、精神抚慰金2000元，共计126392.10元。热地亚市政公司作为项目工程总承包人借用鑫源建筑公司资质投标，并将工程分包给查绍全施工，查绍全虽有资质，但层层分包行为无效，存在过错，鑫源建筑公司为签订合同承包人，故均应承担连带赔偿责任。

被告查绍全辩称，原告跟随其承包工程多年，事发时原告除承包其承建元江县羊街中学教学楼建筑工程电路、灯具、防护栏安装等部分工程外，还承包坝木小学、江东殡仪馆等项目的电路安装工程。原告承包该项工程完工后，在验收时发现部分灯不会亮，建设方羊街中学要求整改。2011年11月17日，原告在整改过程中自行在自己的人字梯上工作，因原告没有按照规范系安全带，人字梯中间固定绳断裂，致原告摔下人字梯受伤。原告与其属承揽关系，原告受伤是由于自身原因造成，与其没有任何关系，其不承担赔偿责任。原告主张的损失部分过高，部分无理无据。主张的住院伙食补助费、护理费、误工费过高，原告及其妻子系农村居民，赔偿标准应以农村的标准计算，住院伙食补助费以每天20元，护理费、误工费以每天50元计算较为合理，误工天数请求过高。主张残疾赔偿金、支付抚养费和精神抚慰金，因原告于2014年做了第二次手术又以2012年所作的司法鉴定作为赔偿依据是错误的，原告尚未丧失劳动能力，损伤系自身原因造成，故原告的该三项请求无理无据不能成立。且原告于2012年进行残疾鉴定，到2014年主张赔偿已超过诉讼时效。综上，请求法院依法驳回原告对其的诉讼请求。

被告热地亚市政公司辩称，原告系查绍全承建元江县羊街中学教学楼建设工程电路安装等部分工程的分包人，并不是其公司雇请的工人，原告受伤是由于自身原因造成，与其公司没有任何关系。原告主张的损失部分过高，部分无理无据。主张的住院伙食补助费、护理费、误工费过高，原告及其妻子系农村居民，赔偿标准应以农村的标准计算，住院伙食补助费以每天20元，护理费、误工费以每天50元计算较为合理，误工天数请求过高。主张残疾赔偿金、支付抚养费和精神抚慰金，因原告于2014年做了第二次手术又以2012年所作的司法鉴定作为赔偿依据是错误的，原告尚未丧失劳动能力，损伤系自身原因造成，故原告的该三项请求无理无据不能成立。综上，请求法院依法驳回原告对其的诉讼请求。

鑫源建筑公司提交书面答辩称，2009年，元江县教育局对羊街中学教学楼建设工程进行公开招投标，热地亚市政公司借用其公司资质证进行投标并中标。为此，其公司与建设方签订了一份《协议书》，热地亚市政公司将该工程交由挂靠方查绍全施工队承建，查绍全在承建中将电路安装等工程转包给了原告。工程完工初验后，因原告所负责安装的电路部分灯具不会亮，建设方要求返工检查，原告在返工过程中由于自己使用的人字梯没有固定好，中间的固定绳断裂导致摔下受伤。原告不是其公司雇佣的人员，在施工中受伤是自身原因造成，与其公司无关，请求驳回原告对其公司的诉讼请求。

经审理查明，查绍全系建设工程承包人，具有建筑施工技术资格证书及建筑工程建造师执业证书，挂靠于热地亚市政公司。2009年5月8日，元江县羊街中学与鑫源建筑公司签订了一份《协议书》，元江县羊街中学将教学楼建设工程发包给鑫源建筑公司承建，约定工程承包范围为元江县建筑工程设计院提供的设计图纸全部土建、水电安装（外围含排水及散水等），合同价款为1976842.93元。该建设工程由查绍全通过挂靠单位热地亚市政公司借用鑫源建筑公司资质进行投标，工程中标后由查绍全具体负责施工。2009年7月，查绍全组织工人进场施工后，将其中的水电安装工程交由***施工，双方按平方面积计算工程款，查绍全对***施工安装时间不安排和约束。2011年11月17日，***在返工检查安装灯具线路时不慎从人字梯上摔下致伤。事发后，***被及时送到元江县人民医院住院治疗17天，入院后行胫骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术，至12月4日出院，该院诊断为：1、右胫骨中下段闭合性螺旋性骨折；2、右腓骨近段闭合性骨折；3、胫前部皮肤软组织挫伤。意见与建议为：1、四天后返院拆线；2、两个月后返院复查X线片；3、三个月内卧床休息、禁止下床活动，避免伤肢受力；4、骨折愈合后返院取内固定物。用去医疗费7205.10元，已由查绍全支付。2012年7月16日，***委托玉溪市红塔司法鉴定所对其残疾等级进行鉴定，鉴定意见为：***损伤构成九级伤残。***支付鉴定费600元。2014年5月29日，***到元江县人民医院住院治疗8天，入院后行右侧胫骨内固定物取除术，至6月6日出院，诊断为：右胫骨骨折后内固定物存留。用去住院医疗费5126.20元，门诊检查费80元，查绍全垫付了5000元。诉讼过程中，查绍全以***于2012年所做的鉴定已过时效为由要求重新进行鉴定，经审查，本院委托玉溪市中级人民法院委托玉溪明镜司法鉴定中心重新进行了鉴定，2014年8月19日，该鉴定中心作出鉴定意见为：被鉴定人***本次外伤致右胫骨骨折，右腓骨骨折，评定为人身损害九级伤残。另查明，***于1973年8月14日出生，农村居民户，亲属有一未成年孩子周甲（2003年8月4日生，在元江县城生活和学习），多年在元江县城从事水电安装、灯具销售行业，但未取得从事水电安装行业相应资质，查绍全未审查***有无从事水电安装资质情况。

本案双方争议的焦点问题是：一、查绍全与***之间属雇佣关系还是承揽关系，查绍全、热地亚市政公司、鑫源建筑公司是否应当承担赔偿责任；二、***的损失如何认定。

本院认为，雇佣关系是在当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，虽然承揽关系中存在一方当事人向另一方当事人提供劳务为表现形式，但承揽人提供的劳务是其独立的业务或经营活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，查绍全将水电安装工程交由***施工，在安装施工过程中，查绍全对***工作时间没有约束和限定，也不向***提供劳动工具或设备，而***用自己的技术和设备在一定的时间内独立完成水电安装向查绍全交付工作成果，支付的报酬以完成工作成果按平方面积计算，双方之间属承揽关系，而非雇佣关系，***在承揽事务中身体受害，不应由定作人查绍全承担赔偿责任，故对***要求查绍全承担雇主赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。但查绍全作为定作人，对***是否具备水电安装从业资质没有进行审查，在选任上存在过错，应承担一定的民事赔偿责任，本院根据案件实际酌定承担15%的责任比例。对***要求热地亚市政公司、鑫源建筑公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，因查绍全通过挂靠单位热地亚市政公司借用鑫源建筑公司建筑资质进行投标行为是否违法，并不必然导致承担侵权责任，***的该请求没有法律依据，本院不予支持。对查绍全提出的***于2012年进行残疾鉴定，2014年请求赔偿已超过诉讼时效的主张，因***在2012年、2014年的两次住院具有延续性，且查绍全均垫付了医疗费，故本院不予采信。

对于***主张造成的损失，被告方提出了异议。本院认为，对残疾赔偿金的请求，被告方提出2014年第二次手术后原告以2012年伤残鉴定意见为赔偿依据主张残疾赔偿金错误，对此，查绍全在诉讼中提出重新鉴定申请，本院对外委托鉴定机构重新进行了鉴定，对重新鉴定作出的九级伤残的鉴定意见，双方均无异议，故根据法律规定应计算残疾赔偿金，***虽属农村居民户，但其多年从事水电安装在元江县城生活和工作，标准应按城镇居民标准计算。***提出误工费按建筑业在岗年平均工资50622元计算4个月计16874元的主张，没有超出其从事的水电行业在岗平均工资标准，误工时间也没有超出法律规定的定残日前一天的时间，本院予以确认。对***提出护理费的请求，因***没有提供护理人员固定工作及收入或者护理人员最近三年的平均收入，对此，本院根据被告方的答辩意见确定为每天50元；对住院伙食补助费的请求，本院参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为每天30元。对***提出被抚养人生活费的请求，丧失劳动能力应是指完全丧失劳动能力或大部分丧失劳动能力的情形，根据玉溪明镜司法鉴定中心鉴定意见，***伤肢功能恢复良好，未遗特殊，其伤情无丧失劳动能力的情形，故本院不予支持；对精神抚慰金的请求，因查绍全在承揽关系中仅是存在选任上的过失，故本院也不予支持。综上，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及参照《2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》的规定，认定***的损失为：医疗费12411.30元、误工费16874元（50622元÷12月×4月）、护理费1250元（25天×50元）、住院伙食补助费750元（25天×30元）、鉴定费600元、残疾赔偿金92944元（23236元×20年×20%），共计124829.30元。查绍全应承担15%即18724.40元，扣除已支付的医疗费用12205.10元，还应赔偿6519.30元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、由被告查绍全赔偿原告***造成的各项经济损失人民币18724.40元，扣除已付的12205.10元，还应赔偿6519.30元，于判决生效之日起10日内履行；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2828元，由原告***负担2560元，被告查绍全负担268元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。

双方当事人均不上诉的，本判决发生法律效力后，负有义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　王晓三

审　判　员　　苏　栩

人民陪审员　　和　梅

二〇一四年十二月九日

书　记　员　　李福爱