墨江哈尼族自治县建筑公司、墨江县鑫源建筑工程有限公司与公司有关的纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云08民终49号

上诉人（原审原告）：墨江哈尼族自治县建筑公司。住所地墨江哈尼族自治县。

清算小组组长：苏自华，系该公司职工。

委托诉讼代理人：孔梓州，云南聚哲律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：周美云，云南聚哲律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人(原审被告)：墨江县鑫源建筑工程有限公司。住所地墨江县。

法定代表人：金松，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：饶富春，云南胜春兰律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人(原审被告)：段建伟，男，l965午5月12目生，墨江县，现住墨江哈尼族自治县。

上诉人墨江哈尼族自治县建筑公司（以下简称墨江建筑公司）因与被上诉人墨江县鑫源建筑工程有限公司（以下简称鑫源公司）、段建伟与公司有关的纠纷一案，不服云南省墨江哈尼族自治县人民法院作出的（2016）云0822民初549号判决，向本院提出上诉，本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭于2018年3月14日公开开庭进行审理，上诉人墨江建筑公司委托诉讼代理人孔梓州；被上诉人鑫源公司法定代表人金松、委托诉讼代理人饶富春、被上诉人段建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

墨江建筑公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判支持墨江建筑公司一审的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实及理由：一、墨江建筑公司认为鑫源公司提供的第四组证据是虚假、事后伪造的理由是：1、墨江建筑公司向法院准备提起诉讼之初，曾向工商局调取鑫源公司2003年5月重新注册公司时的验资报告，报告的内容根本没有包含鑫源公司提供的第四组证据。第四组证据中“验资过程中需要说明的问题”、“无形资产出资清单”、“货币资金出资清单”均在墨江建筑公司调取的验资报告中没有见到过，鑫源公司提供的证据为什么突然出现显然是不言自明的事实。2、鑫源公司提供的证据原件在一审庭审时，存在明显的漏洞。记载“验资过程中需要说明的问题”和“无形资产出资清单”的纸张与原始报告的纸张明显不同，特别是盖上去的印章和其它页码的印章有显著的差别，同一份报告纸张不同，印章不同这在验资报告中是基本不可能发生的事件，应属于事后伪造。二、鑫源公司提供的第四组证据与本案无关联，不能作为定案的依据，理由是：1、鑫源公司2003年5月工商注册时用的是2003年5月6日形成的验资报告，而其提供的第四组证据的验资报告形成于2002年2月，其有3个法人股东，墨江建筑公司作为法人股东之一，入股资金共计332万元，所占资金比例为24．92％，而鑫源公司用于2003年5月注册公司的验资报告只有一个法人股东，墨江建筑公司作为唯一的法人股东入股资金已变成了l66万元，比例14．24％(资产缩水一半)。可见两份验资报告的股权结构、入股资金、出资比例都已经不相同。三、鑫源公司用墨江建筑公司的《建筑业企业资质证书》与其合并组建的公司是违法的，其理由是：1、墨江建筑公司是县办企业，它的组建、改制、合并、撤销是由县政府决定的，而不是它的主管局即乡政企业局。乡政企业局，虽是代表政府行使权利，但只是管理权，重大决定权是要上报县政府的，如2002年12月26日的墨政复(2002)29号《墨江县人民政府对县经贸局关于云南省亚龙总公司等4户企业实施关闭改革方案的批复》都是逐级上报，最后政府决定。2、鑫源公司的组建仅凭当时的主管局批复就把墨江建筑公司《建筑企业资质证书》盗拿去另组建公司不符规定。3、鑫源公司合并组建的墨江鑫源建筑工程有限公司，从组建到墨江建筑公司与其打官司，都没有提到县政府而县政府从2002年2月26日的墨政复(2002)29号批复，到2013年7月26日的墨政复(2013)361号批复都未提合并重组鑫源公司的问题，这充分说明鑫源公司与主管部门从未报过其公司情况，一直瞒着政府，县政府一直不知而只字未提及墨江建筑公司以部份资产的法人股入到鑫源公司，包括墨江建筑公司整体资产拍卖都未提及。4、鑫源公司的组建时间是2002年1月23日，墨江建筑公司的主管局乡政企业局，《关于墨江县建筑公司改制成为墨江县鑫源建筑工程有限公司的批复》的时间是2002年1月28日，这充分说明这个批复是弄虚作假而补进的材料，但补进的材料还是无权决定的批复材料。5、根据建设部2001年4月18日发布的《建筑业企业资质管理规定》“房屋建筑工程总承包资质等级标准最低为三级，三级应有注册资金600万元，净资产700万元”。所以鑫源公司组建《墨江县鑫源公司》必须要用墨江建筑公司的《企业资质证》不然就成立不了和办不了一切证件。四、2012年7月11日墨江建筑公司诉讼前到县工商局查鑫源公司的《工商法人登记材料》时，在其《验资报告》中没有墨江建筑公司的无影（形）资产是土地使用权的说明和记载。2015年在庭审中已说明，如会计师事务所的伪证行为是要负法律责任的，理由是：1、合并重组，开始时由墨江县建筑公司、墨江县第二建筑公司、墨江县水源公路桥梁建设有限公司三家合并重组，后根据国家建设部2001年4月18日发布的《建筑业企业资质管理规定》“房屋建筑工程总承包业资质等级标准、最低为三级、三级应有注册资金600万元，净资产700万元。”据此规定，申报《企业资质证》、《企业法人营业执照》时就不要墨江县第二建筑公司和墨江县水源公路桥梁有限公司参与，只要墨江县建筑公司为法人单位(法人股东)，墨江县第二建筑公司经理金松及其班子成员和墨江县水源公路桥梁有限公司的法人杨水源及墨江县建筑公司的经理段建伟、会计杨宏顺都成了自然人股东，但注册资金和净资产还是用原两个公司和机械和资产评估拼凑起来哄骗上级办证照，如果不是这种拼凑，那里来的注册资本ll66万元(其中鑫源公司法人代表金松个人的170万元，水源公司老板杨水源个人的492万元，墨江建筑公司的法人股l66万元)，确切地说，鑫源公司的法人代表金松和杨水源两个当时根本没有那么多的资产或钱。2、墨江建筑公司从2012年7月11日到墨江县工商局查的《企业法人登记》材料中，根本没有2002年5月6日的验资。墨江法院开庭审理中，鑫源公司出示了向县工商部门《变更登记申请书》其普洱诚挚会计师事务所有限公司，普诚验字(2013)131号《验资报告》也没有墨江建筑公司的无形资产是土地使用权的说明和记载，由于鑫源公司变更了股权登记，里面补进了不少假证，如2011年1月3日召开股东大会由l2个自然人股东重新划分占股比例。五、工商局2012年7月11日的《工商法人登记》档案和2015年9月14日鑫源公司向工商局《变更登记申诉书》都无墨江建筑公司的无形资产的土地使用权的说明和记载，那2017年一审法院开庭审理时鑫源公司出示原件不真实。

鑫源公司、段建伟辩称：一、墨江建筑公司所谓的“清算小组”及小组长不具有适格的代表墨江建筑公司进行诉讼的主体资格和权利。第一、墨江建筑公司是由原墨江县“手管局”后改为城乡企业局、之后城乡企业局又归并入墨江县工业商务和信息化局(以下简称“工信局”)发起组建成立的，并非县人民政府发起成立。2009年3月20日因法定原因被依法吊销了“法人营业执照”，按着在同年4月19日召开职工大会，并选举产生了“改革领导小组”，组长为段建伟，当日下午两时许，全体职工参加并一致表决通过了墨江建筑公司的“改制方案”，且一致签字表决自愿解除与墨江建筑公司的劳动合同关系，这也就表明包括“清算小组”及成员在内的全体职工自此之后已与墨江建筑公司之间不再具有任何法律上的关系，墨江建筑公司已解散，自此之后也无任何以墨江建筑公司职工身份行使选举权和被选举权。第二、根据《公司法》第l83条之规定及相关法律规定，因依法被吊销营业执照而解散，应在解散事由出现之日起l5日内成立清算组，开始清算。清算组成员由股东组成或由“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人”(《民法总则》第70条)。且“应当白成立之日起l0日内将清算组成员、清算负责人名单向公司登记机关备案(《公司法》第41条)。“企业法人解散或被撤销的，应当由主管机关组织清算小组进行清算”(《最高法院“关于贯彻执行若干问题的意见》第59条)。而本案中以墨江建筑公司名义参与诉讼的所谓“清算小组”及组长从组成时间和成员的组织构成等各方面，均与前述法律条款规定不相吻合，因此，所谓的“清算小组”是违法成立的，依法不具备以墨江建筑公司名义进行诉讼的资格和权利。第三、墨江建筑公司有86名职工，在86名职工已全部与墨江建筑公司解除、终止劳动合同近五年后，少部分已与墨江建筑公司解除、终止劳动合同关系的34名职工受不怀好意的人的唆使或欺骗，于2014年5月l4日被非法召集开所谓的“职工大会”，签名中还出现了已死亡的“王元明”(此人已于2012年6月6日死亡，见墨江县人民医院“死亡证明书”)的“签名”。之后，这些参会的人员还被动员每人交纳不低于3000元的诉讼费等费用。因此，参会人员连一半职工数都不到，不可能召开“职工大会”，并产生所谓的“清算小组”、“领导班子”。而且还有不是墨江建筑公司的“职工”的外人参会并作记录人负责记录，况且，这一“职工大会”无任何的选举投票的方式档案记载，其违法性显而易见。二、墨江建筑公司的清算小组一再诉称墨江建筑公司的《企业资质证》(或“三级建筑资质”)被确认为无形资产，评估价为689440元。这一诉称不仅无事实依据，而且在法律上也依法不成立。第一、任何资质或资格都不可以用货币估价或作价，这是众所周知的事实。建筑资质及其等级划分也是同样的道理，建筑资质既是商誉，也是一种特许的经营权，根据《公司法》的规定及《公司注册资本登记管理规定》第5条第二款之规定，这种特许经营权资质是不允许用货币计价出资的，因此，在相关建筑法规的规定中也作了资质不可转让、出租、出借等规定。第二、现有证据已证实，墨江建筑公司当时认缴的出资资产中的无形资产是“土地”(即使用权)评估价1368800元的一半，即684400元，银行现金存款31032.31元的一半，即15516.16元。但这些认缴的出资，均没有实际办理产权转移手续，主要原因是因为墨江建筑公司入股时提出了“三不变”原则(即“经济性质不变、核算不变、人员身份不变”，见墨乡企[2002]3号文件，此文件依据由墨江建筑公司的“清算小组”提供)，并得到当时的主管局即城乡企业局的批复同意，因此，只作了“挂名入股”而没有实际办理产权转移移交手续。而墨江建筑公司的“清算小组”诉称对鑫源公司提供的第四组证据没有见过，且认为是鑫源公司作了假证，不仅如此，还更进一步把矛盾指向了鑫源公司的代理人及其妻子。在此，鑫源公司再次郑重声明：第一、此组证据均来源于通达会计师事务所和鑫源公司，鑫源公司及其代理人从未向墨江县工商局调取过材料，原件保存于通达会计师事务所，而且在墨江建筑公司的“清算小组”于2015年4月21日以同样事由提起诉讼时，鑫源公司也在第一时间向法院提交了此组证据及清单，当时的证据序号也是第四组，在2015年9月11日早8：30分开庭质证调查环节中，墨江建筑公司的代理人及“清算小组”的代表人对此组证据的主要质证意见是“不认可，与政府文件不一致”等(详见当天庭审笔录)。因此，墨江建筑公司的“清算小组”上诉称“没见过，是突然出现”不属实。第二、当时各股东确认参股时，均是由各股东自己提供验资材料的，会计师事务所也从来未收到过墨江建筑公司提供的“三级资质证”作为入股验资的材料。第三、根据《公司登记管理条例》第九条规定的8项登记事项中，没有规定要求申请登记的公司提供“无形资产出资清单”等与8项登记事项名称不符的材料，墨江建筑公司在提供认缴入股的资料时也没有提供给工商部门，所以，墨江建筑公司在认缴向工商部门调取材料时，没有“无形资产出资清单”等材料是正常的，因为这些材料不属8项事项登记中必须提交登记的材料。三、对于墨江建筑公司的“清算小组”上诉诉称鑫源公司组建“墨江县鑫源公司必须使用墨江建筑公司的《企业资质》，不然就成立不了和办不了一切证件”，我方不认可。其在“上诉补充”第5点中所列的《建筑业企业资质管理规定》中所规定的建筑公司取得“三级资质”的应有条件为注册资金600万元即可(实际此管理规定中无注册资金600万元的规定)，而鑫源公司当时的注册资金已达ll66万元，墨江建筑公司认缴入股的注册资金比例仅占14.24％，也即为1166万元中的166万元，即使墨江建筑公司不认缴入股166万元，鑫源公司的其他股东入股的注册资金己高达1000万元，己高于前述规定的最低条件，因此，墨江建筑公司的“清算小组”的上诉称无任何法律依据和事实依据。四、关于墨江建筑公司的“清算小组”上诉诉称工商局的《工商法人登记》档案和《变更登记申请书》中没有其无形资产的土地使用权说明和记载及工商局的企业股股长没有在变更登记材料上签字等，鑫源公司认为，第一、如前所诉，登记材料是由申请人提交和由股东提交，工商部门只能依法登记及保管合法的已递交申请登记的材料，而且档案材料由专人存档保管。没有按法规要求递交的材料无须收录，申请人也不会递交。墨江建筑公司及股东没有递交的材料，工商部门不可能存档。第二、《变更登记申请书》系由变更申请人填写，依企业及公司登记管理的法规规定，变更登记只是申请备案制，并非审批制，也即申请人只须递交变更申请书备案即可。第三、前述已陈述清楚，鑫源公司提供的证据没有一份是从工商部门调取的，而是从会计事务所调取的。因此，墨江建筑公司的“清算小组”在上诉状及补充中的前述诉称不符合事实。另，墨江建筑公司未被注销终止前，清算小组未在公司备案，其法定代表人是段建伟，清算组及其组长不是本案适格主体。

墨江建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫源公司、段建伟返还股款699916.16元，并返还2011年至今的分红款；2.本案诉讼费、律师费以及因诉讼产生的一切费用由鑫源公司、段建伟承担。

一审法院认定事实：墨江建筑公司成立于1989年10月10日，企业类型为集体所有制，经营范围为房屋建筑、修缮，建材批发、零售，资质登记为工业与民用建筑工程施工（暂定）叁级企业。2002年1月28日，经墨江县乡镇企业局批准，同意墨江建筑公司以经济性质不变，核算不变，人员身份不变的性质以部分财产作为法人股东加入鑫源公司，同年墨江县人民政府批准对墨江建筑公司实施关闭改革。2003年5月，由墨江建筑公司作为法人股东与15个自然人股东（金松、段建伟、杨宏顺、白美英、白子祥、王茂华、殷萍、范少忠、李江、李文彬、胡伟、宋艳梅、杨水源、李忠银、马永国）共同成立了鑫源公司，并经墨江通达（联合）会计师事务所进行了验资。鑫源公司成立时注册资本为1166万元，墨江建筑公司出资总额为166万元，其中货币资金15516.16元；实物资产960083.90元，为房屋建筑物；无形资产684400元，为土地使用权。墨江建筑公司的出资166万元占鑫源公司总投入资本比例的14.24%。墨江建筑公司作为出资的实物资产(房屋建筑物)和无形资产(土地使用权)未将财产权转移至鑫源公司。段建伟作为自然人股东，在鑫源公司的出资为42万元，均为实物资产，占鑫源公司投入资本比例的3.6%。2003年至2010年鑫源公司共支付墨江建筑公司入股分红70575.6元。依据墨江县政府的批准，对墨江建筑公司的改制资产向社会公开拍卖，2010年12月19日墨江建筑公司的整体资产以370万元拍卖给了墨江县城市建设综合开发公司，墨江建筑公司拍卖的整体资产中包含入股到鑫源公司的实物资产（房屋建筑物）960083.90元和无形资产（土地使用权）684400元,拍卖款370万元已用于墨江建筑公司职工的安置补偿等。2011年1月3日，鑫源公司召开股东大会，通过决议“由于墨江县建筑公司2010年12月19日把全部公司财产（房产、无形资产、设备）进行了拍卖，原入股在鑫源公司的股权（房产权、无形资产，在建筑公司的账上，没划入鑫源公司）现整个公司已拍卖，已无法履行股东权力，经鑫源公司股东大会研究决定，把原建筑公司所持股份1660000元（空股）给予清出；并由12个自然人股东补齐所欠股份”。后鑫源公司经过股东补齐资本、股东间的股权转让及增加注册资本等，并经普洱诚挚会计师事务所验资，于2013年向墨江县工商行政管理局进行了变更登记，修正了公司章程。现鑫源公司的注册资本为2166万元，股东分别为：金松、杨水元、杨宏顺、李江、殷萍、王茂华、李忠银、宋艳梅、胡伟、李文彬、范绍忠、马永国、段建伟，共13个自然人股东。2011年至今鑫源公司未返还墨江建筑公司留存的货币资金15516.16元，也未支付墨江建筑公司其他款项。

另查明，墨江建筑公司因无故未按时参加年度检验，2009年3月20日被墨江县工商行政管理局吊销了营业执照，但至今未进行注销登记，2014年5月14日墨江建筑公司召开公司职工大会成立了清算组，组长为苏自华，副组长为王永坚。段建伟自2001年1月起至2009年3月20日为墨江建筑公司的法定代表人，2003年5月至今为鑫源公司的自然人股东。鑫源公司在2002年申请建筑业企业资质证时，将墨江建筑公司、墨江县第二建筑公司、墨江县水源公路桥梁建设有限公司的建筑业企业资质证书作为附件材料一并提交给了思茅地区建设局，2002年6月19日，鑫源公司取得了云南省建设厅颁发的房屋建筑工程施工总承包叁级资质证书。另，一审法院曾于2014年7月30日立案受理墨江建筑公司诉鑫源公司与公司有关的纠纷一案，在诉讼过程中，因当时墨江县建筑公司的法定代表人段建伟称其未授权给苏自华提起该案诉讼，且不认可该诉讼，一审法院于2014年8月15日作出（2014）墨民初字第173号民事裁定书，裁定驳回了墨江县建筑公司的起诉。2015年4月21日，一审法院再次立案受理墨江建筑公司诉鑫源公司鑫源公司与公司有关的纠纷一案，在诉讼过程中，墨江建筑公司发现墨江县建筑公司的股份已被鑫源公司于2013年进行了变更登记，故墨江建筑公司申请撤诉，2015年9月18日一审法院作出(2015)墨民初字第115号民事裁定书，裁定准许墨江建筑公司撤回起诉。

一审法院认为，对于本案的诉讼时效,因墨江建筑公司与鑫源公司因该案一直在交涉中,且墨江建筑公司曾于2014年、2015年到一审法院起诉，一审法院立案受理且鑫源公司应诉答辩，故本案未超过诉讼时效。对于鑫源公司提出本案超过诉讼时效，应驳回墨江建筑公司起诉的主张，一审法院不予采纳。一审法院认为对于企业被吊销营业执照,清算期间,企业的民事诉讼主体资格仍然存在,为维护公司的利益,可以以墨江建筑公司资格参加诉讼,已成立清算组织的,在参与民事诉讼中,清算组织可以代表公司行使民事权利,清算结束并完成法人注销登记时,法人终止。本案中,墨江建筑公司因无故未按时参加年度检验，被墨江县工商行政管理局于2009年3月20日吊销了营业执照，后墨江建筑公司召开公司职工大会成立了清算组，组长为苏自华，墨江建筑公司至今未进行注销登记；故墨江建筑公司可以以自己的名义参加本案诉讼，清算组可以代表公司行使民事权利，故墨江建筑公司的主体资格是适格的。鑫源公司认为墨江建筑公司主体资格不适格的主张，于法无据，一审法院不予采纳。

对于墨江建筑公司留存在鑫源公司的货币资金15516.16元，一审法院认为公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。本案中墨江建筑公司作为法人股东于2003年入股到鑫源公司，墨江建筑公司的货币资金15516.16元通过了墨江通达（联合）会计师事务所的验资。2010年墨江建筑公司的整体资产实行了拍卖，鑫源公司于2011年1月3日召开股东大会由12个自然人股东重新划分占股比例，但鑫源公司至今未返还墨江建筑公司留存的货币资金15516.16元，故墨江建筑公司要求鑫源公司返还墨江建筑公司货币资金15516.16元的诉请，与查明的事实和法律相符，一审法院予以支持。墨江建筑公司要求鑫源公司赔偿货币资金15516.16元自2011年至今的分红款，并参照最高人民法院关于占用、借用资金年利率的24%的标准进行计算的诉请，一审法院认为墨江建筑公司已不是鑫源公司的股东，已无法实现分红，故墨江建筑公司要求分红的诉请，一审法院不予支持；但鑫源公司一直未返还墨江建筑公司自2011年留存的货币资金15516.16元，故应由鑫源公司按照中国人民银行同期贷款利率支付墨江建筑公司自2011年至本判决生效之日止的资金占用期间的利息。鑫源公司与段建伟认为墨江建筑公司没有实际出资，不应该返还墨江建筑公司货币资金15516.16元的主张，与查明的事实和法律不符，一审法院不予采纳。段建伟在鑫源公司成立之初即为该公司的自然人股东，墨江建筑公司认为段建伟损害墨江建筑公司的利益，要求段建伟与鑫源公司承担连带赔偿责任的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

对于墨江建筑公司入股到鑫源公司的无形资产684400元，一审法院认为，墨江通达（联合）会计师事务所业务档案:鑫源公司验资报告、验资过程中需要说明的问题、无形资产出资清单、固定资产出资清单、货币资金出资清单原件,均有初始的各项出资的具体名称，且墨江县建筑公司实际入股的各项资产也是以上出资明细清单中的50%，与鑫源公司庭审中的辩称一致,故一审法院认为该无形资产684400元为墨江建筑公司的土地使用权，在墨江建筑公司拍卖的整体资产中已将房屋建筑物及土地使用权进行出让给了他人，已不在鑫源公司的资产中，故不存在返还无形资产684400元的事实。一审法院认为股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价，法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。墨江建筑公司诉称其入股到鑫源公司的无形资产684400元是墨江建筑公司的建筑资质证，一审法院认为根据公司法的规定，非货币资产作为出资须具备两个条件，一是可以用货币估价，一是可以依法转让，同时还应该履行评估作价程序，建筑资质证是针对特定主体的建筑资质的认定凭证，无法用货币进行估价且法律禁止转让，墨江建筑公司也未提供该建筑资质证进行过评估作价的证据，不符合非货币资产出资的条件。综上，墨江建筑公司诉请由鑫源公司返还无形资产684400元及分红款的诉请，无事实和法律依据，故一审法院不予支持。鑫源公司认为墨江建筑公司作为出资的无形资产为墨江建筑公司的土地使用权，已经在2010年墨江建筑公司的整体资产拍卖的时候出让给他人，已不存在返还的情形的主张，一审法院予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十八条、第七十二条第三款、第七十三条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国公司法》第二条、第四条、第二十七条、第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由鑫源公司于本判决生效之日起十日内返还墨江建筑公司留存的货币资金15516.16元及支付按照中国人民银行同期贷款利率计算该留存货币资金15516.16元自2011年1月至判决生效之日止的资金占用期间的利息；二、驳回墨江县建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费10799元，由墨江县建筑公司负担10549元，由鑫源公司负担250元。

二审中，墨江建筑公司围绕其上诉请求向本院提交了两组证据：第一组证据《公司名称预先核准申请书》《公司设立登记申请书》，欲证明鑫源公司名称于2003年5月6日才向工商部门申请登记，经营范围为房屋建筑工程施工总承包叁级及土石方专业承包叁级资质。经质证，墨江建筑公司、段建伟对该组证据的真实性、合法性予以认可，证明目的不予认可。第二组证据建筑勤业资质就位申请书一份、证明一份、营业执照一份、建筑企业资质证书三份，欲证明1.鑫源公司申请注册登记的时间为2003年5月6日。2.在公司未注册成立时，就以墨江鑫源建筑工程有限公司的名义向思茅区建设局申请，申报为叁级建筑工程总承包资质且得到批准。3.鑫源公司2003年5月6日注册成立之前墨江建筑公司已具备房屋建筑工程施工总承包叁级资质。第二组证据综合证明：鑫源公司在还没有注册成立公司之前，就借用墨江建筑公司的施工资质申报批准为叁级施工资质，该资质作为特许经营权，一并作为股本入股鑫源公司。经质证，墨江建筑公司、段建伟对该组证据的真实性、合法性予以认可，证明目的不予认可。本院认为，墨江建筑公司提交的该两组证据与本案待证事实没有关联性，不予采信。

鑫源公司为证明其意见向本院提交了两组证据：第一组证据是墨江县人民医院出具的王元明的死亡证明书，王元明已于212年6月6日死亡。欲证明清算小组于2014年5月14日召开的会议是不存在的或者是冒名的。墨江建筑公司对该组证据的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可。段建伟对该组证据无意见。第二组证据是向通达会计事务所借调的当时改制组建鑫源公司的验资报告原件。欲证明在一审法院中提交的证据的来源证实合法，墨江建筑公司的叁级资质没有作为无形资产入股鑫源公司。墨江建筑公司对该组证据的真实性、证明目的均不予认可。段建伟对该组证据无意见。本院认为，鑫源公司提交的该两组证据与本案待证事实没有关联性，对该两组证据，亦不予采信。

二审中，经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。

综合归纳诉辩主张，本案的争议焦点为：1、墨江建筑公司清算组是否属于本案适格主体；2、墨江建筑公司主张返还股款及分红款是否应支持；3、墨江建筑公司入股鑫源公司的无形资产是否包含建筑资质。

关于墨江建筑公司清算组是否属于本案适格主体的问题。本院认为，企业被吊销营业执照,清算期间,企业的民事诉讼主体资格仍然存在,为维护公司的利益,已成立清算组织的,在参与民事诉讼中,清算组织可以代表公司行使民事权利,清算结束并完成法人注销登记时,法人终止。本案中,墨江建筑公司因无故未按时参加年度检验，被墨江县工商行政管理局于2009年3月20日吊销了营业执照，后墨江建筑公司召开公司职工大会成立了清算组，组长为苏自华，墨江建筑公司至今未进行注销登记；故墨江建筑公司可以以自己的名义参加本案诉讼，清算组可以代表公司行使民事权利，故墨江建筑公司清算组的主体资格是适格的。鑫源公司认为墨江建筑公司主体资格不适格的主张，于法无据，本院不予采纳。

关于墨江建筑公司主张返还股款及分红款是否应支持的问题。2002年1月28日，经墨江县乡镇企业局批准，墨江建筑公司以经济性质不变，核算不变，人员身份不变的性质以部分财产作为法人股东加入鑫源公司，同年墨江县人民政府批准对墨江建筑公司实施关闭改革。墨江建筑公司出资总额为166万元，其中货币资金15516.16元；实物资产960083.90元，为房屋建筑物；无形资产684400元，为土地使用权。但墨江建筑公司作为出资的实物资产(房屋建筑物)和无形资产(土地使用权)未移交给鑫源公司。经墨江县政府的批准，墨江建筑公司的改制资产向社会进行公开拍卖，墨江建筑公司拍卖的整体资产中包含了入股但未移交到鑫源公司的实物资产（房屋建筑物）960083.90元和无形资产（土地使用权）684400元,且拍卖款已用于墨江建筑公司职工的安置补偿等。因此，墨江建筑公司的实物及无形资产实际上并未移交给鑫源公司参与经营，其要求返还实物和无形资产以及分红款的主张，于法无据，本院不予支持。墨江建筑公司作为法人股东于2003年投资入股到鑫源公司，且墨江建筑公司的货币资金15516.16元通过了墨江通达（联合）会计师事务所的验资。2010年墨江建筑公司的整体资产实行了拍卖，鑫源公司于2011年1月3日召开股东大会由12个自然人股东重新划分占股比例，鑫源公司至今未返还墨江建筑公司留存的货币资金15516.16元，墨江建筑公司要求鑫源公司返还墨江建筑公司货币资金15516.16元的请求，于法有据，本院予以支持。墨江建筑公司要求鑫源公司赔偿货币资金15516.16元自2011年至今的分红款，并参照最高人民法院关于占用、借用资金年利率的24%的标准进行计算的诉请，本院认为，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。但墨江建筑公司已不是鑫源公司的股东，无法实现分红，故墨江建筑公司要求分红的诉请，本院不予支持；但鑫源公司一直未返还墨江建筑公司自2011年留存的货币资金15516.16元，故应由鑫源公司按照中国人民银行同期贷款利率支付墨江建筑公司自2011年至本判决生效之日止的资金占用期间的利息。墨江建筑公司认为段建伟在鑫源公司成立之初即为该公司的自然人股东，且其行为损害了墨江建筑公司的利益，要求其与鑫源公司承担连带赔偿责任的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于墨江建筑公司入股鑫源公司的无形资产是否包含建筑资质的问题。墨江通达（联合）会计师事务所业务档案记载的鑫源公司验资报告、验资过程中需要说明的问题、无形资产出资清单、固定资产出资清单、货币资金出资清单原件,均有初始的各项出资的具体名称，且墨江县建筑公司实际入股的各项资产也是以上出资明细清单中的50%，与鑫源公司一审庭审中的辩称一致,该无形资产684400元应为墨江建筑公司的土地使用权。本院认为股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价，法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。墨江建筑公司诉称其入股到鑫源公司的无形资产684400元是墨江建筑公司的建筑资质证，根据公司法的规定，以非货币资产出资须具备两个条件，一是可以用货币估价，一是可以依法转让，同时还应该履行评估作价程序，建筑资质证是针对特定主体的建筑资质的认定凭证，无法用货币进行估价且法律禁止转让。墨江建筑公司未提供该建筑资质证进行过评估作价的证据以证明该建筑资质证可以作为非货币资产出资，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”墨江建筑公司对此依法应承担举证不能的责任。故墨江建筑公司关于其入股到鑫源公司的无形资产684400元是墨江建筑公司的建筑资质证的上诉理由不能成立。

综上，上诉人墨江建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10799.00元，由墨江哈尼族自治县建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　键

审判员　胡　荣

审判员　张劲松

二〇一八年三月二十七日

书记员　杨　芳