江苏启迪教学仪器有限公司与江苏六鑫科教仪器设备有限公司、朱永龙挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏12民终2463号

上诉人（原审原告）：江***教学仪器有限公司，统一社会信用代码9132120357262170XD，住所地泰州市高港区刁铺街道西工业园。

法定代表人：孙尔宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李颐平，江苏法德东恒（泰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马俊，江苏睿恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏六鑫科教仪器设备有限公司，统一社会信用代码91321012752048955F，住所地扬州市江都区浦头镇工业园区。

法定代表人：朱美馀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：戴加章，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞崇坤，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。

原审被告：***，男，1986年1月11日出生，汉族，住扬州市江都区（江苏六鑫科教仪器设备有限公司）。

原审第三人：吉彭才，男，1964年9月8日出生，汉族，住泰州市高港区。

上诉人江***教学仪器有限公司（以下简称启迪公司）与被上诉人江苏六鑫科教仪器设备有限公司（以下简称六鑫公司）及原审被告***、原审第三人吉彭才挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2018）苏1203民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

启迪公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判六鑫公司立即返还保证金486300元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.启迪公司与吉彭才之间不存在合作关系，且公司与个人之间不存在合伙关系，一审认为基于合作关系双方对合作事项享有同等权利是错误的；2.六鑫公司在明知挂靠关系系与启迪公司发生的情况下，未经启迪公司许可，向第三人吉彭才返还保证金应当继续承担返还保证金的责任。二、启迪公司与六鑫公司存在挂靠经营关系，并应由六鑫公司返还结算后的保证金。1.六鑫公司明知保证金70万元由启迪公司支付；2.投标结束后，六鑫公司通知启迪公司运回样品并回购；3.诉讼中，六鑫公司未提供任何证据证明启迪公司与吉彭才存在合同关系，一审判决证据不足且事实不清；4.即使存在合作关系，也不足以使六鑫公司向启迪公司以外的第三人交付保证金。三、六鑫公司存在明显过错，一审法院免除了六鑫公司的给付义务，对启迪公司不公平。1.六鑫公司明知与启迪公司合作，且保证金系启迪公司支付，却将保证金退还给吉彭才。2.六鑫公司如果坚持否认与启迪公司存在挂靠经营关系，仅是与吉彭才往来，应提供证据证明收取70万元保证金的合法性。3.六鑫公司混淆公司和个人的不同主体资格，将保证金向吉彭才支付，明显有过错。

六鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，启迪公司的上诉无事实和法律依据，请求驳回。一、启迪公司的上诉状论述逻辑是建立在与六鑫公司存在挂靠经营的法律关系之上，对此启迪公司没有任何证据能够证明，六鑫公司与启迪公司不存在任何法律关系。1.吉彭才与朱美馀系亲戚关系，案涉项目是吉彭才与六鑫公司法人朱美馀商议并开展合作的，与启迪公司无关，六鑫公司事先也不明知70万元保证金由启迪公司代为支付。2.启迪公司没有任何证据证明与六鑫公司存在挂靠经营关系，案涉项目的合作不可能发生在启迪公司和六鑫公司之间。首先仅凭70万元的转账记录不能证明启迪公司与六鑫公司存在挂靠经营合同关系。其次，六鑫公司从未与启迪公司商谈过挂靠经营事宜。最后，朱美馀与孙尔宇非亲非故，如果双方之间存在合作，六鑫公司没有任何理由替启迪公司垫付58万元保证金，这与常理不符。3.合作的相对方是吉彭才，在案涉项目未中标的情况下，六鑫公司与吉彭才进行结算完全符合法律规定，并无过错，且六鑫公司已经将扣除相关费用的款项全部退还吉彭才。二、吉彭才与启迪公司是合作关系，并非仅是业务介绍，且双方之间已经进行了结算。1.一审法院与吉彭才的谈话笔录、社区证明等能够证明吉彭才与启迪公司之间存在合作关系。2.如果吉彭才仅仅使介绍人的身份，六鑫公司不会与吉彭才进行结算，启迪公司也不会认可吉彭才结算的金额，更能说明两者之间存在合同关系。3.吉彭才已经与启迪公司进行了结算，吉彭才出具欠条答应退启迪公司48万元，即对于启迪公司的损失，由吉彭才承担。三、整个案件的调查过程，启迪公司存在多次虚假陈述。

吉彭才、***未答辩，亦未举证。

启迪公司向一审法院起诉请求：判令六鑫公司给付保证金486300元及利息损失（自2016年7月18日起至实际给付之日按年利率6%计算）。

一审法院认定事实：2016年7月13日六鑫公司向珙县人民政府办公室账户汇入四川宜宾珙县教育仪器项目招投标保证金580000元，并为该项目的招投标制作了样品。2016年7月18日，启迪公司向六鑫公司员工***银行卡中汇款700000元。后四川宜宾珙县教育仪器项目投标失败。2016年7月底第三人吉彭才与孙尔宇（启迪公司的法定代表人）签写了谈话记录，载明：“谈话记录（关于珙县合作）1、在原有承诺的基础上不变，另外，以拿中标通知书为准，再支付30万元公关费用。2、二次方案未能达成，即以项目流标为目标，以期争取重新开标，以达到维护本公司的合法权益！以上为两家公司的共同点吉彭才孙尔宇7/292016年7月30日”。2016年9月18日六鑫公司依据《订发货附表》上载明的各项费用进行结算扣除，向吉彭才退还保证金486300元。另外，为四川宜宾珙县教育仪器项目招投标生产的样品被启迪公司拖回。2016年12月8日，六鑫公司以106947元回购了启迪公司持有的由其生产的《订发货附表》中部分样品106947元。因退还保证金双方发生纠纷，启迪公司诉至法院，认为六鑫公司不当得利，要求返还700000元保证金，后变更诉讼请求认为其与六鑫公司之间存在挂靠经营合同关系，诉请判令返还保证金486300元，并撤回对***的起诉。一审庭审中启迪公司不要求追加吉彭才为本案被告，不要求吉彭才承担还款责任。

一审另查明，庭审中，启迪公司陈述：“……当时我与吉彭才一起去六鑫公司谈招投标借用六鑫公司的名义的事……我记不清（有无跟六鑫公司谈是谁去招投标的）……（招投标时）吉彭才和我去了（四川）……（招投标的样品）是六鑫公司做的，做这些样品我没有参与，我不知道吉彭才有没有参与……（就合作事宜与六鑫公司进行商谈是在什么地方、什么人在场的情况下进行商谈）我记不清了……（六鑫公司的银行账户信息是谁、通过什么方式给的）我记不清了……（吉彭才在这个项目中负责）前期的介绍，后期他跟在我后面做一些杂事……吉彭才也有少部分样品……”。六鑫公司陈述，四川宜宾珙县教育仪器项目本是该公司自行招投标的项目，因第三人吉彭才与该公司法人系亲戚关系，吉彭才与该公司商谈四川宜宾珙县教育仪器项目合作事宜，该公司才予以同意，之后该公司法人及公司工作人员、吉彭才均为四川宜宾珙县教育仪器项目到现场进行招投标。2018年8月16日黄荣明向法院反映，他是吉彭才公司的员工，四川宜宾珙县教育仪器项目招标的事情是吉彭才与六鑫公司协商借该公司的名义去投标，孙尔宇与吉彭才合作，之后投标不成，吉彭才向孙尔宇出具了48万元的欠条。

一审再查明，2018年5月4日泰州医药高新技术产业开发区屠桥社区居民委员会出具证明一份，载明：“兹有我社区居民孙尔宇与江苏冠星公司合作，投标四川珙县教育和文化广电局教学仪器设备项目，未中标。2016年9月11日因追回垫付的费用，孙尔宇到冠星公司与企业负责人吉彭才进行交涉，双方发生纠纷，为缓和争厘，社区安排负责民调工作的孙为军到现场协调，劝其离厂。特此证明屠桥社区2018.5.4”。

一审又查明，诉讼中，对于吉彭才与孙尔宇的谈话记录，启迪公司质证认为，“关于珙县合作”、“以上为两家公司的共同点”、“2016年7月30日”均为吉彭才后添加的，其余部分是孙尔宇所写，经启迪公司申请鉴定后，鉴定部门无法对形成时间作出结论。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1、本案中启迪公司认为与六鑫公司之间存在挂靠经营合同关系，并提交了向六鑫公司账户内汇款700000元的凭证，不足以达到其证明目的；2、从本案庭审中查明的事实，首先，为四川宜宾珙县教育仪器项目招投标事宜的商谈过程来看，六鑫公司和启迪公司均认可第三人吉彭才参与了商谈，虽然启迪公司声称其法定代表人孙尔宇也参加了，但对于商谈的地点、在场人、谁去招投标、保证金汇款信息的提供均表示记不清；其次，从四川宜宾珙县教育仪器项目招投标的准备过程来看，六鑫公司生产了大部分的样品，启迪公司也认可第三人吉彭才为此提供了少部分招投标的样品，至四川参加了招投标，并跟在启迪公司后面做一些杂事；再次，从招投标失败后的处理来看，启迪公司的法定代表人孙尔宇与吉彭才就招投标失败进行过商谈，并形成了谈话笔录，而非直接与六鑫公司进行处理，此外，孙尔宇更因保证金问题至吉彭才的江苏冠星公司交涉；最后，启迪公司最初诉请要求六鑫公司返还700000元，在诉讼中六鑫公司出具了与第三人吉彭才结算的《订发货附表》后，启迪公司认可该表中第三人与六鑫公司的结算数额，将诉求变更为486300元。从以上事实可以看出，吉彭才参与了珙县招投标的整个过程，并从事了招投标的相关工作，这与启迪公司所称吉彭才仅是招投标项目的介绍人身份不符，故启迪公司仅凭银行汇款凭证，认为单独与六鑫公司存在口头挂靠经营合同关系，依据不足，启迪公司要求六鑫公司返还保证金依据不足，依法不予支持。即使第三人吉彭才参与了珙县招投标的整个过程，与六鑫公司沟通联系，处理相关事务，是由于与启迪公司存在合作关系，共同挂靠六鑫公司进行招投标，那么双方对合作事项享有同等的权利，六鑫公司可将保证金退给第三人。启迪公司则可根据与第三人吉彭才合作的内部约定向第三人主张权利。综上，驳回启迪公司要求六鑫公司返还保证金的请求。

启迪公司撤回对***的起诉，系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，符合法律规定，依法应予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十六条、第九十条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、准许启迪公司撤回对***的诉讼请求；二、驳回启迪公司对六鑫公司的诉讼请求。案件受理费11520元，由启迪公司负担。

二审中，当事人均未提供证据，本院对一审查明的事实予以确认。

二审争议焦点：1.六鑫公司与启迪公司之间是否存在挂靠经营关系。2.如果挂靠经营关系存在，六鑫公司是否负有返还保证金余额的义务。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。除法律另有规定外，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因而，启迪公司主张与六鑫公司存在挂靠经营合同关系，应就其该主张承担证明责任。纵观全案证据，六鑫公司否认与启迪公司联合投标或启迪公司借用六鑫公司资质挂靠投标珙县项目，启迪公司并无证据证明其与六鑫公司就挂靠经营问题进行过磋商。珙县项目流标后，启迪公司孙尔宇与吉彭才进行商谈，并形成谈话记录。虽然启迪公司认为2016年7月29日该谈话记录中“关于珙县合作”系事后添加，但可以确定的是双方商谈主题系珙县项目，而商谈过程六鑫公司并未参与。关于启迪公司向六鑫公司退要保证金的过程，2019年2月27日朱美馀一审庭审陈述“……他（孙尔宇）说退钱的时候要我告诉他，我跟他讲过，必须要跟吉彭才一起当面商定好，我只认吉彭才。”2019年4月19日孙尔宇庭审陈述“关于不当得利，是因为六鑫公司给孙尔宇的答复是只与吉彭才发生往来，与启迪公司没有关系。”启迪公司虽提供了其向六鑫公司转账70万元的银行流水等证据，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，启迪公司提供的证据并不足以确证其与六鑫公司之间存在挂靠经营关系，故对其主张本院不予支持。至于启迪公司与吉彭才之间因参与珙县项目投标而产生的纠纷，可通过其他途径另行解决。

综上，启迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11520元，由上诉人启迪公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李乐文

审 判 员　严卫东

审 判 员　朱希懋

二〇一九年十一月十八日

法官助理　严　蒙

书 记 员　彭　曌