江苏四方锅炉有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)京03民终13010号

上诉人（原审原告、反诉被告）：汇天网络科技有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇徐辛庄大街1号209室。

法定代表人：杨磊，总经理。

委托诉讼代理人：魏魏，北京市蓝石律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中建九鼎建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路9号。

法定代表人：张宇。

委托诉讼代理人：李婉舒，北京德和衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林森，男，1970年5月4日出生，北京中建九鼎建筑工程有限公司职员。

上诉人（原审被告）：江苏四方锅炉有限公司，住所地徐州市铜山华润工业园。

法定代表人：叶枫，总经理。

委托诉讼代理人：彭富成，江苏它石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢传玉，男，1971年11月29日出生，江苏四方锅炉有限公司主任，住江苏省徐州市泉山区。

上诉人汇天网络科技有限公司（以下简称汇天网络公司）、北京中建九鼎建筑工程有限公司（以下简称中建九鼎公司）、江苏四方锅炉有限公司（以下简称四方锅炉公司）建设工程施工合同纠纷一案，各方均不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初12385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。汇天网络公司之委托诉讼代理人魏魏、中建九鼎公司之委托诉讼代理人李婉舒、林森，四方锅炉公司之委托诉讼代理人彭富成、谢传玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汇天网络公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判汇天网络公司无需赔偿中建九鼎公司预期利益损失49万元，改判中建九鼎公司、四方锅炉公司向汇天网络公司支付利息（中建九鼎公司、四方锅炉公司分别以其所欠付金额为本金，自2014年9月5日起至实际给付之日止，按人民银行同期贷款基总利率计算），由中建九鼎公司、四方锅炉公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.一审法院没有查明中建九鼎公司是否进场施工，直接认定汇天网络公司未移交工作面，属于认定事实错误，中建九鼎公司未按照合同约定履行在先义务，未提交深化图纸，未提供施工组织计划和总进度计划，属于违约在先，一审法院认定汇天网络公司擅自将锅炉变成溴化锂机组构成违约，属于认定事实错误，合同签订两年之久，中建九鼎公司一直未进场施工，造成汇天网络公司不得不寻找其他施工方；2.一审法院判决汇天网络公司赔偿中建九鼎预期利息损失49万元没有法律依据，中建九鼎公司、四方锅炉公司未履行合同在先义务，系其违约在先，且一审法院认定的赔偿额49万元过高，应以中建九鼎公司的实际损失为限，中建九鼎公司、四方锅炉公司没有任何损失，但却使用汇天网络公司的资金长达五年之久，中建九鼎公司、四方锅炉公司应向汇天网络公司支付利息。

中建九鼎公司辩称：不同意汇天网络公司的上诉请求及其事实理由，一审判决认定汇天网络公司违约是正确的。首先，汇天网络公司于2017年在未通知中建九鼎公司的情况下，把原锅炉项目改成了溴化锂机组；其次，汇天网络公司始终没有完成基建的基础，未提供施工许可证，合同内容从4个锅炉变更为3个锅炉，汇天网络公司始终未提供基于新合同产生的新的工程图纸，导致中建九鼎公司无法施工；再次，根据合同附件一，明确了汇天网络公司应该承担消防工程、燃气工程、照明工程等，汇天网络公司均未完成，且根据合同约定，开工日期为锅炉房土建施工完毕，并将工作面全面移交给承包人之日，汇天网络公司未向我方移交任何工程完工的材料，综上，一审法院认定汇天网络公司违约是正确的，另合同解除是在中建九鼎公司提出反诉当天，不应向汇天网络公司支付利息。

四方锅炉公司辩称：不同意汇天网络公司的上诉请求及其事实理由。汇天网络公司的行为构成根本违约，汇天网络公司无权解除合同，四方锅炉公司无须返还工程款及支付利息。

中建九鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判应返还的款项内应扣除中建九鼎公司实际发生的损失，具体应扣除的损失数额共计334799.6元；2.将一审判决第四项改判为“汇天网络公司赔偿中建九鼎公司预期利益损失571689.6元。3.一、二审诉讼费由汇天网络公司承担。事实与理由：应当返还的工程款中应扣除实际发生的损失334799.6元，另根据北京市统计局的数据显示，预期利益应为57万余元。

汇天网络公司辩称：不同意中建九鼎公司的上诉请求及事实与理由。中建九鼎公司所提供的关于损失的证据，均与中建九鼎公司没有关联性，另外依据施工合同专用条款第28.1条的约定，承包人采购设备应当经过发包人以及监理同意，在没有经过发包人和监理同意的情况下采购的任何设备，所造成的损失均应当由承包方自行承担。

四方锅炉公司辩称：同意中建九鼎公司的上诉请求及事实与理由。锅炉安装要求现场具备安装条件，且汇天网络公司应先履行付款义务，因以上条件均未达到，四方锅炉公司未发货，责任在于汇天网络公司一方。

四方锅炉公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回汇天网络公司对四方锅炉公司的诉讼请求。事实与理由：1.汇天网络公司系违约方，其不具有行使解除权的主体资格；2.汇天网络公司的通知行为不产生解除合同的法律后果；3.合同仍然有效，预付款不应退还。

汇天网络公司辩称，不同意四方锅炉公司的上诉请求及事实与理由，我们同意一审法院对于解除合同及返还预付款的判决。

中建九鼎公司述称，认可四方锅炉公司主张的事实部分。

汇天网络公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认汇天网络公司与中建九鼎公司、四方锅炉公司三方签署的《数据技术研发中心建设项目锅炉房设备供货及安装工程》施工合同已于2018年12月14号解除；2.中建九鼎公司返还汇天网络公司已预付工程款1344000元、四方锅炉公司返还汇天网络公司已预付工程款396000元；3.中建九鼎公司向汇天网络公司支付利息，四方锅炉公司向汇天网络公司支付利息（中建九鼎公司、四方锅炉公司分别以其所欠付金额为本金，自2014年9月5日起至实际给付之日止，按人民银行同期贷款基总利率计算）；4.中建九鼎公司、四方锅炉公司共同承担诉讼费。

中建九鼎公司提出反诉请求：1.解除中建九鼎公司与汇天网络公司、四方锅炉公司一起签订的《数据技术研发中心建设项目锅炉房设备供货及安装工程》施工合同及补充协议；2.汇天网络公司依据合同约定，支付因其延期支付工程预付款而产生的利息13609.38元（按中国人民银行同期贷款利率计算，期间为2014年7月1日至2014年9月5日）；3.汇天网络公司支付因其违约行为给中建九鼎公司造成的预期利益损失约计768400元；4.诉讼费由汇天网络公司承担。

一审法院认定事实：2014年9月11日，汇天网络公司（发包人）、中建九鼎公司（承包人）、四方锅炉公司（分项承包人）签订《数据技术研发中心建设项目锅炉房设备供货及安装工程合同》，约定工程名称为数据技术研发中心建设项目锅炉房设备供货及安装工程施工承包，工程地点为北京市通州区宋庄镇徐尹路与富壁路交叉口东北角，工程承包范围为除消防工程（含燃气报警系统）、燃气工程、照明工程（含电源控制柜）、卫生间给排水（表后，不含水表）、集水坑潜污水泵、散热器、接地、设备基础除外，设计图纸范围内4台燃气热水锅炉WNS7-1.0/115/70-YQ,包括锅炉本体、随机附配的控制柜、燃烧器、燃烧器控制箱、仪表附件、锅炉本体自带的阀部件、成品烟囱、水泵、换热器、水处理、除氧器、锅炉房内管线敷设安装（管线出锅炉房墙外1米）、管道及烟道所需打孔（建造锅炉房时需预留孔）等的深化设计、制作加工、采购与运输、装卸、场内搬运、现场保管、安装、调试、检测检验、验收、与其他承包人的配合协调、保修、保险、培训、售后等全部工作内容；开工日期为锅炉房土建施工完毕并将工作面移交给承包人之日起计算，竣工日期为除1台锅炉于2014年10月15日安装调试完毕以外，其他工作内容于2014年9月30日施工完毕；合同价款为5800000元，其中承包人4480000元，分项承包人1320000元；合同签订之日起7日内发包人分别向承包人、分项承包人支付各自合同价格30%的预付款，同时承包人向发包人提供174万元整的预付款保函；三方约定工程款（进度款）支付方式和时间：1、设备发货前7日内，发包人分别向承包人、分项承包人支付各自合同价格的40%；2、设备到场后7日内，发包人分别向承包人、分项承包人支付各自合同价格的15%，同时发包人退还承包人预付款保函；3、系统安装调试完毕，且通过发包人、监理、设计验收后7日内，发包人分别向承包人、分项承包人支付各自合同价格的10%；4、竣工结算价的5%作为工程质量保修金，待质量保修期期满后7个日历天内，发包人分别向承包人、分项承包人一次性无息支付，质量保修期自工程竣工验收合同之日起计算，为期两个采暖期。发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期，三方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法，此外，合同还约定了其他内容。在专用条款中无有关发包人违约的约定。

2015年10月，汇天网络公司（发包人）、中建九鼎公司（承包人）、四方锅炉公司（分项承包人）签订《数据技术研发中心建设项目锅炉房设备供货及安装工程合同补充协议》，约定将2014年9月11日三方签订的《数据技术研发中心建设项目锅炉房设备供货及安装工程合同》（简称“《原合同》”）中同等品牌、型号、规格、技术要求的锅炉由之前的4台，调整至3台，且随锅炉配备的其他附件也相应取消。1、将“《原合同》”中的锅炉由之前的4台调整至3台，且随锅炉配备的其他附件也相应取消；2、“《原合同》”总价款为580万元，根据“《原合同》”中附件3和附件4可知，承包人负责合同价为448万元，分项承包人负责合同价为132万元；承包人取消的减项价款为140.64万元，分项承包人取消的减项价款为29.5万元；承包人最终的合同价调整为307.36万元，分项承包人最终合同价调整为102.5万元。经三方共同确认：最终合同价款调整为4098600元。此外，合同还约定了其他内容。

2014年9月5日，汇天网络公司向中建九鼎公司、四方锅炉公司分别预付工程款1344000元、396000元，之后未再付款。汇天网络公司未将工作面移交给承包人即中建九鼎公司，且将锅炉变成了溴化锂机组（功能相当于中央空调），汇天网络公司称从2017年开始使用该机组。四方锅炉公司至今未发货。

2018年12月，汇天网络公司通过邮件向中建九鼎公司发送了《关于解除施工合同的通知函》，邮件签收人处显示为他人收，中建九鼎公司称未收到该邮件。

2018年12月，汇天网络公司通过邮件向四方锅炉公司发送了《关于解除施工合同的通知函》，该函主要内容为：四方锅炉公司和中建九鼎公司至今尚未进场施工，现特通知自本函送达贵司之日起解除锅炉房设备供货及安装施工合同，自该合同解除之日起7日内，贵司应退还我司预付的工程款396000元。12月25日，四方锅炉公司收到该邮件。

2019年5月20日，本案开庭审理过程中，中建九鼎公司反诉要求解除合同。

一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。汇天网络公司称中建九鼎公司、四方锅炉公司未进场施工，但根据查明的事实，其未将工作面移交，在此种情形下，中建九鼎公司无法进场施工；汇天网络公司在支付预付款后未按约定在设备发货前再支付部分工程进度款，因此四方锅炉公司未发货，汇天网络公司延迟付款行为构成违约；汇天网络公司擅自将锅炉变成了溴化锂机组，并从2017年开始使用该机组，该违约行为导致四方锅炉公司锅炉供应、中建九鼎公司锅炉安装的合同目的不能实现。在合同目的不能实现的情形下，当事人可以解除合同，合同自通知到达对方时解除。因汇天网络公司发给中建九鼎公司的解约通知函邮件是他人签收，且中建九鼎公司称未收到邮件，汇天网络公司举证不足，法院认定中建九鼎公司未收到解约通知，因中建九鼎公司于2019年5月20日当庭反诉解约，故法院认定解约通知于该日到达对方，即双方签订的合同于该日解除。因2018年12月25日，四方锅炉公司收到汇天网络公司的解约通知函，故法院认定双方签订的合同于该日解除。因中建九鼎公司未实施锅炉安装行为、四方锅炉公司未向汇天网络公司发货，故预付工程款应予返还。汇天网络公司未按约定支付工程进度款，且其擅自将锅炉变成了溴化锂机组的行为系根本违约，导致合同目的无法实现，中建九鼎公司、四方锅炉公司非恶意占有预付工程款，故汇天网络公司要求支付利息的诉讼请求，法院不予支持。根据合同签订日期和工程预付款支付日期，汇天网络公司未迟延支付预付工程款，故中建九鼎公司要求支付因汇天网络公司延期支付预付工程款产生的利息，无事实和法律依据。合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。中建九鼎公司要求汇天网络公司赔偿合同履行后可以获得的利益即预期利益损失，于法有据，法院综合考虑合同履行情况，参考北京市统计局关于建筑安装业利润率的统计数据，酌定损失为490000元。

一审法院判决：一、汇天网络科技有限公司、北京中建九鼎建筑工程有限公司签订的《数据技术研发中心建设项目锅炉房设备供货及安装工程》合同于2019年5月20日解除；二、汇天网络科技有限公司、江苏四方锅炉有限公司签订的《数据技术研发中心建设项目锅炉房设备供货及安装工程》合同于2018年12月25日解除；三、北京中建九鼎建筑工程有限公司、江苏四方锅炉有限公司分别返还汇天网络科技有限公司预付工程款1344000元、396000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、汇天网络科技有限公司赔偿北京中建九鼎建筑工程有限公司预期利益损失490000元，于判决生效之日起七日内执行清；五、驳回汇天网络科技有限公司、北京中建九鼎建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费12002元，由汇天网络科技有限公司负担2280元（已交纳），由北京中建九鼎建筑工程有限公司负担7512元，由江苏四方锅炉有限公司负担2210元，均于判决生效之日起七日内交纳。一审反诉案件受理费5810元，由北京中建九鼎建筑工程有限公司负担2150元，由汇天网络科技有限公司负担3660元，于判决生效之日起七日内交纳。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审诉讼中，汇天网络公司提交《直燃机系统安装工程施工合同》及《关于进一步加强产业项目管理的通知》，证明汇天网络公司并非故意违反合同约定，由于政府要求产业项目要按照报备的设计开发用途来进行使用，所以将项目改为溴化锂机组。中建九鼎公司认可上述证据的真实性，不认可证明目的。四方锅炉公司对《直燃机系统安装工程施工合同》的真实性及证明目的均不认可，对《关于进一步加强产业项目管理的通知》的真实性认可，证明目的不认可。

二审诉讼中，经询问，汇天网络公司认可《补充协议》将锅炉变更为三台后，其未提供变更后的施工图纸，就变更后的具体施工要求与中建九鼎公司进行过电话沟通，但无证据证明。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

中建九鼎公司于二审诉讼中，向本院提出书面撤诉申请，申请撤回上诉。

本院认为，中建九鼎公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。

针对汇天网络公司、四方锅炉公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、导致合同解除的违约方及相应的法律后果；二、一审法院判决汇天网络公司与四方锅炉公司之间合同解除、由四方锅炉公司返还预付工程款是否正确。

关于争议焦点一，导致合同解除的违约方及相应的法律后果。本案中，汇天网络公司与中建九鼎公司、四方锅炉公司签署《数据技术研发中心建设项目锅炉房设备供货及安装工程》合同，系各方真实意思表示，合法有效，各方均应按照合同内容全面履行义务。根据合同约定，汇天网络公司作为发包人，负有开工前将锅炉房土建施工完毕并将工作面移交给中建九鼎公司、设备发货前向中建九鼎公司、四方锅炉公司支付40%工程款的先履行义务。但据已查明事实，汇天网络公司未按照合同约定履行上述义务，导致中建九鼎公司无法进场施工，四方锅炉公司未发货。而后，汇天网络公司于2017年擅自将涉案锅炉工程改为溴化锂机组，交由他人承包施工，致使本案合同目的无法实现，合同予以解除。综上，汇天网络公司系导致合同解除的根本违约方，应承担赔偿损失的违约责任。中建九鼎公司主张其赔偿预期利益损失，于法有据，应予支持。一审法院参考北京市统计局关于建筑安装业利润率的统计数据，酌定损失49万元，数额适当，本院予以确认。就汇天网络公司主张未按时支付工程款的原因系四方锅炉公司未提供发票所致，经审查，双方合同中并无付款前先行提供发票的约定，故汇天网络公司该项主张，本院不予采纳。关于汇天网络公司上诉主张中建九鼎公司未提交深化图纸、施工组织计划和总进度计划，属于违约在先的意见，中建九鼎公司辩称，双方之间通过《补充协议》将原设定四台锅炉变更为三台锅炉，但汇天网络公司未再向其提交变更后的施工图纸，导致其无法进行深化设计。二审诉讼中，经询问，汇天网络公司认可其未提供变更后的施工图纸，亦无证据证明其就变更后的具体施工要求与中建九鼎公司进行过沟通，故中建九鼎公司辩称其无法进行深化设计，符合客观实际，本院予以采纳，汇天网络公司此项上诉意见不能成立，本院不予支持。关于汇天网络公司要求中建九鼎公司、四方锅炉公司支付预付款利息的上诉请求，因系汇天网络公司违约导致合同解除，中建九鼎公司、四方锅炉公司并非恶意占用预付款，故汇天网路公司该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点二，一审法院判决汇天网络公司与四方锅炉公司之间合同解除、由四方锅炉公司返还预付工程款是否正确。本院认为，汇天网络公司为其数据技术研发中心建设锅炉房而向四方锅炉公司采购锅炉，但在汇天网络公司发出解约通知函之前，其早已将锅炉房项目改为溴化锂机组并交由他人施工完毕，合同目的已不能实现，故一审法院判决双方签订的合同于四方锅炉公司收到解约通知函当日解除，并无不当，本院予以维持。因四方锅炉公司未发货，其应向汇天网络公司返还预付工程款，就其因合同解除所遭受的损失，其有权向汇天网络公司另行主张。

综上所述，汇天网络公司、四方锅炉公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19664元，由汇天网络科技有限公司负担8650元（已交纳），由江苏四方锅炉有限公司负担7240元（已交纳），由北京中建九鼎建筑工程有限公司负担3774元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　薛　妍

审 判 员　　杨　路

审 判 员　　孙　妍

二〇一九年十月二十二日

法官助理　　李　越

法官助理　　黄　蕾

书 记 员　　卢园园