肥城市宇兴建筑安装有限公司与北京中建九鼎建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京02民终6809号 上诉人（原审原告）：肥城市宇兴建筑安装有限公司，住所地山东省泰安市边院镇驻地。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市静观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市浩伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京中建九鼎建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路9号。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市汇源律师事务所律师。 上诉人肥城市宇兴建筑安装有限公司（以下简称肥城宇兴公司）因与被上诉人北京中建九鼎建筑工程有限公司（以下简称中建九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初20060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肥城宇兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判中建九鼎公司支付工程款540869.18元，并以540869.18元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率标准支付自2018年2月5日起至实际支付之日止的资金占用费或发回重审，案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：肥城宇兴公司主张其公司提交的已开具的发票税点取值为3%，建筑业劳务费税点应为3%，而鉴定报告中的税点取值为9%，故其公司认为鉴定报告与事实不符，应将鉴定报告未完成量造价减少6%；肥城宇兴公司有证据证明鉴定报告中的未完成量系中建九鼎公司提供的设备未到场导致无法安装，故肥城宇兴公司不应承担延期罚款；中建九鼎公司没有证据证明肥城宇兴公司认可盒子房及生活水电的费用标准，亦无证据证明肥城宇兴公司使用房间的间数和时间。 中建九鼎公司辩称，同意一审判决。双方在鉴定前已达成共识，按照2012年北京市定额标准进行鉴定，增值税是工程总价款的组成部分。根据税法的相关规定，建筑业增值税税率是9%。在合同实际履行过程中，因场地有限，设备过早进场无处堆放，迟延到货会影响安装进度，为协调安装进度，肥城宇兴公司确定到货时间，不存在其通知后设备没有到场的情况。肥城宇兴公司在工程责任进度状中调整逾期违约金为每天2000元，在***中承诺愿意承担一切责任与罚款，故中建九鼎公司主张违约金并无不当。肥城宇兴公司在一审中认可应当负担简易房使用费及生活水电费，对使用的数量、期间没有异议，房间使用费每间每月1000元是对所有施工单位的统一标准。 肥城宇兴公司向一审法院起诉请求：1.中建九鼎公司支付工程款540869.18元；2.中建九鼎公司支付资金占用费（以540869.18元为基数，自2018年2月5日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率标准支付至实际支付之日止）；3.本案诉讼费由中建九鼎公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月1日，中建九鼎公司（总包方、甲方）与肥城宇兴公司（分包方、乙方）签订《劳务分包合同》，合同约定工程名称某公园体育综合体通风系统项目，工程地点北京市丰台区某桥西南侧；1.2.1乙方按照甲方最后确定的施工图纸范围内的所有通风部分施工内容：包括空调通风部分、加压送风部分等；2.1开工日2016年12月1日，2.2竣工日2017年6月30日；4.1.1固定单价：镀锌钢板风管120元每平方米，不锈钢风管194元每平方米；4.3.9乙方使用甲方的临建、生活用水电费由甲方代付，其费用从乙方工程款中抵扣；5.2进度款按月进行支付，每月根据当月已完成工程量的50%进行支付；5.3工程竣工验收合格后，工程款支付至合同总价的70%；5.4工程竣工四方验收合格后、乙方协助甲方办理完竣工备案并将工程移交后，工程款支付至合同总价的80%，结算协议签订前甲方不再支付工程款；8.3.2因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或者建设单位、监理、甲方同意顺延的工期竣工的，乙方承担违约责任；每延误一天，乙方向甲方支付违约金5000元。 2018年2月4日，双方代表签订两份工程量确认单，第一份内容为截至2018年2月4日至进场施工镀锌钢板风管道共计完成45000平方米，2018年2月4日之前上报工程量43000平方米，本次上报2000平方米；第二份内容为截至2018年2月4日至进场施工共计完成201不锈钢排油烟管道914.69平方米。 经双方确认，中建九鼎公司已向肥城宇兴公司共计支付案涉工程款423万元。 一审中，根据中建九鼎公司申请，法院依法委托北京某1工程造价咨询有限公司对肥城宇兴公司承揽的“某公园体育综合体通风项目”中已经安装的镀锌钢板风管45000平方米、不锈钢风管道914平方米通风系统中未完成的项目进行造价评估。2022年12月8日，12月28日，北京某1工程造价咨询有限公司分别出具工程造价鉴定意见书以及回复意见，最终鉴定意见为某公园体育综合体通风项目未完成项目确定性意见金额857922.15元。中建九鼎公司支付鉴定费14700元。在鉴定意见书中附有未完成工程量统计表，主要包括R层1段、屋面2段、1层2段、B1层3段、2层1段、B2层1段及3段、中水站房等。 关于扣减项问题，中建九鼎公司主张在双方签订的工程量确认单基础上，有如下扣减项：1.根据鉴定意见扣减相应未完成金额。2.肥城宇兴公司施工使用了中建九鼎公司的临建水电，该笔费用按照合同约定由肥城宇兴公司承担，费用构成为2016年12月至2018年2月，共计15个月，一共使用了46间盒子房，一间盒子房住8个人，每间盒子房包括生活水电费共计1000元，总金额为46000元。3.安全文明和质量罚款合计6500元，有安全文明施工罚款通知单为证，如果对方已交纳应提交收据凭证，施工中，不交罚款不会影响工程进度，在结算时予以统一扣减。4.根据工程进度责任状，肥城宇兴公司未按约定在2017年6月30日前完工，每拖延一天罚金2000元，总计金额43.8万元，有工程进度责任状、***为证，肥城宇兴公司方签字人为**，合同中亦有其签名，其在责任状签字为职务行为，且合同约定延误工期违约金每日5000元，责任状2000元/日为双方协商调整；根据鉴定意见，对方存在未完成工程的情况。 根据显示，中建九鼎公司向肥城宇兴公司发送的工程进度责任状载明日期为2017年6月11日，肥城宇兴公司人员**签字确认日期为2017年6月13日。工程进度责任状内容为：“根据综合体项目竣工目标工期及我司总体工期进度计划，贵司所承接项目的通风专业施工进度太慢，按照目前进度会导致我司整体施工进度计划滞后，无法按照我司进度计划完成施工节点目标及整体工程竣工目标，而与贵司签订此责任状。如果贵司在2017年6月20日前无法完成3层通风的安装作业施工；2017年6月30日前无法完成2层通风的安装作业施工；同时必须保证按照我司安排的整体工期计划进行施工，以达到甲方要求的整体工程竣工的工期目标，每拖延一天处以罚金2000元/天。同时我司保留追诉贵司造成的工期拖延对我方造成损失的权利。” ***载明日期为2018年1月18日，签字人为通风班组负责人**，内容为：“本人承诺按照项目要求于2018年2月4日之前完成以下施工任务。如果完成不了本人愿意承担一切责任与罚款。1.屋面所有设备安装完毕，设备与通风管道链接完成并验收合格；2.地下一层所有设备安装完毕，设备与通风管道链接完成并验收合格；3.地下二层所有设备安装完毕，设备与通风管道链接完成并验收合格；4.配合精装进度做好风口下接管道工作。” 针对扣减项，肥城宇兴公司不认可，主张：1.根据鉴定意见的扣款，已经在诉讼请求中予以扣减，且不认可鉴定意见中关于税率9%的结论，应为3%。2.合同4.3.9条约定为生活用水，施工用电不应由肥城宇兴公司承担，关于生活临建水电费问题，中建九鼎公司未找肥城宇兴公司商议，也未确认金额，确实用了盒子房，具体多少记不清楚，一般工人数量为10-20人，使用期间为2016年12月-2018年2月，每间1000元标准过高。3.认可罚款通知单，但均已经交纳，如果没交纳，不会让我方继续施工，交款为现金，收据已找不到。4.认可责任状和***，**系肥城宇兴公司经理，负责涉案项目，但罚款需要与公司确认，其个人不能代表公司，而且已经按照责任状、***完成施工；至于工程延期情况，原因包括中建九鼎公司未按期付款，通风工程需配合别的工程，中建九鼎公司提供材料有延期情况，需要等材料到场才能制作安装，且罚款标准过高，应予以调整。 一审中，肥城宇兴公司申请诉讼财产保全，冻结中建九鼎公司名下银行存款。一审法院依法作出保全裁定，采取保全措施。肥城宇兴公司支付保全费5000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 首先，中建九鼎公司与肥城宇兴公司签订的《劳务分包合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均按照合同约定履行。 其次，鉴于案涉工程已经停止，双方均同意在2018年2月4日工程量确认单基础上，就现完工情况进行审查并核算，法院对此不持异议。第一，根据合同约定单价，以及双方签字确定的工程量确认单，可以依法计算确定在工程量确认单范围的总工程款金额。同时，双方确认中建九鼎公司已付案涉合同工程款423万元，法院予以确认。第二，双方均认可鉴定意见及回复意见真实性，该鉴定结论系在勘查现场，并结合双方当事人意见基础上依法作出的，合法有效，法院对此予以采纳。根据鉴定意见及回复函，在前述范围内未完成项目金额为857922.15元，应予以扣减；肥城宇兴公司关于鉴定意见税率的异议，其未提交充足证据反驳鉴定意见，法院对其该项意见难予采纳。第三，关于中建九鼎公司主张的其他扣减项，关于生活临建水电费，双方在合同中约定由肥城宇兴公司承担，中建九鼎公司要求扣减于法有据，至于具体金额，双方均陈述了相关意见，考虑到施工期间、人数、基本费用标准以及案情情况，法院认为中建九鼎公司主张的金额，具有一定合理性，法院依法予以采纳，依法予以扣减。关于安全文明和质量罚款6500元，中建九鼎公司出具了通知书，肥城宇兴公司认可其真实性，主张已经交纳，但未提交相关证据佐证，其称不缴费不能继续施工亦缺乏相关依据，法院对其该项意见不予采纳，故应予以扣除相应安全文明和质量罚款6500元。关于工程进度责任状计算确定的罚金，从性质来讲为违约金，根据合同约定，肥城宇兴公司应在2017年6月30日前完成竣工，根据责任状，明确肥城宇兴公司需要在6月20日完成3层通风安装作业，6月30日完成2层通风安装作业，可以视为双方对到期完工范围进行了调整，肥城宇兴公司经理**签字确认，其行为应认定为公司职务行为，而根据鉴定意见来看，截至鉴定意见作出，肥城宇兴公司仍有包括2层部分等多个区域未完成施工的情形，违反责任状约定，而且肥城宇兴公司在***中承诺内容，实际亦有未完成的情形，因此，肥城宇兴公司应承担违约责任，其公司称**行为不代表公司的意见，缺乏事实及法律依据，法院对此不予采纳。同时，肥城宇兴公司主张延误工期非己方原因，一方面这与其自称已经按期完工的意见相矛盾，另一方面其未提交相应证据佐证，且在责任状、***中，均未显示其曾提出关于延误工期影响因素的意见，因此，法院对其该项意见难予采纳。至于罚金标准，合同约定每日为5000元，而双方在责任状中进行调整，且根据案涉合同计算，该标准未违反法律强制规定，并无不当。因此，中建九鼎公司主张按照该标准计算罚金并予以扣减，于法有据，法院依法予以采纳。 最后，根据本案现有证据及当事人意见，并根据相关前述认定内容计算，法院认定中建九鼎公司已付款项已经涵盖应付肥城宇兴公司工程款金额，无需另行支付，肥城宇兴公司的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，证据不足，法院依法不予支持。 据此，一审法院于2022年12月判决：驳回肥城市宇兴建筑安装有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肥城宇兴公司提交了《材料（设备）订购合同》、送货单及《证明》，主张以此证明案涉项目的安装作业未按期完成是由于应由中建九鼎公司提供的风口、风机机组等材料未送到现场造成的，故肥城宇兴公司不应按照《工程进度责任状》支付违约金。中建九鼎公司对《材料（设备）订购合同》的真实性认可、证明目的不认可，称该合同的供应方代理人**系肥城宇兴公司的员工，**控制送货的进度；对送货单的真实性和证明目的均不予认可，称该送货单与肥城宇兴公司保存的送货单形式不一致，没有**和中建九鼎公司负责人的签字；对《证明》的真实性认可，对证明目的不认可，称由于肥城宇兴公司未按期完成施工进度导致无法按期送货。中建九鼎公司提交证据如下：1.《材料（设备）订购合同》及送货单，主张以此证明中建九鼎公司订货根据肥城宇兴公司的安排在合理期限内订购，送货时间亦由肥城宇兴公司控制；2.《劳务分包合同》及《授权委托书》，主张以此证明**是肥城宇兴公司的代理人，负责安排现场送货进度；3.保温材料供货及安装工程结算协议书，主张以此证明盒子房临水电每月一间1000元的价格是常规价格。肥城宇兴公司发表质证意见如下：1.对合同的真实性认可、对证明目的不认可，称**是北京某2公司的代理人，不是肥城宇兴公司的员工。对送货单真实性的真实性无法核实，对证明目的不认可，称肥城宇兴公司提交的《证明》可以证明是中建九鼎公司不让送货。2.对该组证据的真实性无法核实，对证明目的不予认可，称委托书只载明**是代理人，并未载明其与肥城宇兴公司的身份关系。3.对结算协议书的真实性及证明目的均不认可，中建九鼎公司与案外人的合同与本案无关。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鉴于肥城宇兴公司在案涉工程未施工完毕的情况下撤场，肥城宇兴公司与中建九鼎公司均同意以2018年2月4日工程量确认单为基础，就现完工情况进行审查，核算未完成工程量，本院对此不持异议。一审法院委托的鉴定机构出具了鉴定意见，肥城宇兴公司主张鉴定意见书中的税率错误，应按照3%计算缺乏法律依据，本院不予采纳。肥城宇兴公司上诉主张工期延误并非己方原因，但其先后签字确认了工程进度责任状、出具***承诺按期完工，其中并未提及材料设备迟延送货等原因。在此情况下，肥城宇兴公司二审提交的《材料（设备）订购合同》、送货单、《证明》亦不足以证明中建九鼎公司阻碍材料设备按期送货造成工期延误，应当承担举证不利的后果。关于生活临建水电费，合同约定由肥城宇兴公司承担，在双方未约定具体标准的情况下，一审法院结合施工期间、人数、基本费用标准以及案情情况进行扣减并无不当，本院予以确认。综合考虑上述情况，一审法院根据双方主张及证据材料，结合鉴定意见，对未完成工程价款、生活临建水电费、安全文明和质量罚款、工期延误罚金进行扣减，认定中建九鼎公司已付款项已经涵盖应付肥城宇兴公司工程款金额并无不当，本院予以确认。 综上，肥城宇兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9208.69元，由肥城市宇兴建筑安装有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　洁 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年六月二十六日 法官助理　　吴京竞 书 记 员　　***