中铁建工集团建筑安装有限公司、北京中都建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终1954号

上诉人（原审原告）：中铁建工集团建筑安装有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十区18幢。统一社会信用代码：91110000742312628D。

法定代表人：王志江，执行董事。

委托诉讼代理人：徐嘉，国浩律师（上海）事务所律师。

委托诉讼代理人：吕永，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：北京中都建筑工程有限公司，住所地北京市密云区太师屯镇永安街143号镇政府办公楼415室-33。统一社会信用代码：91110228801186175L。

法定代表人：林雪峰，董事长。

委托诉讼代理人：周光会，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李建辉，女，该公司员工。

上诉人中铁建工集团建筑安装有限公司（以下简称中铁建工公司）因与被上诉人北京中都建筑工程有限公司（以下简称北京中都公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初5694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，决定对本案不开庭审理，并于2022年3月15日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人中铁建工公司的委托诉讼代理人徐嘉，被上诉人北京中都公司的委托诉讼代理人周光会、李建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁建工公司上诉请求：1.撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初5694号民事判决书；2.依法改判北京中都公司向中铁建工公司支付停窝工损失2,708,070.57元；3.一审和二审案件受理费、鉴定费由北京中都公司承担。事实和理由：一、一审判决与已经生效的青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终7924号民事判决书查明的事实矛盾，一审判决存在事实认定错误的情形，应当予以纠正。在中铁建工公司一审提交的证据18“青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终7924号民事判决书”第18页中，青岛中院认定北京中都公司存在未按时提供施工图纸和逾期付款的情形，并据此认为中铁建工公司向北京中都公司发送解约通知函（中铁建工公司一审证据11）解除双方之间的《分包合同》和《补充协议》为合法解约。这说明，在《补充协议》签订后，北京中都公司仍然存在未按时提供施工图纸的情形，导致中铁建工公司停窝工并因此解除《补充协议》。但本案一审判决第13页中，一审法院竟然认为北京中都公司未按时下发机电图纸是发生在双方签订补充协议之前，认为中铁建工公司没有提供有效证据证明补充协议签订后因北京中都公司原因停窝工。一审判决无视青岛中院已生效的判决，作出与生效判决完全相背离的事实认定，明显存在事实认定错误，应当予以纠正。二、一审判决无视补充协议约定的具体内容，胡乱臆测双方的意思表示，认定事实明显错误，应当纠正。从补充协议的内容看，补充协议约定的是补充协议签订当时未施工部分即后续工程的单价，并未对已经发生的停窝工损失进行约定，不代表中铁建工公司放弃了停窝工损失。现行法理要求，对于权利的处分，应当以明示的方式进行，不能以默示的方式进行，补充协议并未约定中铁建工公司放弃补充协议签订前的停窝工损失，不能推定中铁建工公司放弃该项损失。本案的真实情况是，施工合同签订后，中铁建工公司按北京中都公司要求进场施工，但因北京中都公司一直未下发二次机电图纸、未移交完整施工作业面，中铁建工公司只能零星施工，后来被迫停工一年多。后应北京中都公司要求，中铁建工公司复工，但因工程已经停工一年多，人工、材料价格已经上涨，原施工合同工期也不再充足，于是双方签订补充协议，就未施工工程的单价、工期重新约定，但补充协议对此前已经发生的停窝工损失并未进行约定，中铁建工公司也从未放弃。补充协议签订后，因为北京中都公司下发图纸断断续续，工程再次干干停停，而且每次进度款支付均晚于合同约定的时间，并在后期拖欠工程进度款，工程最终被迫停工，中铁建工公司再次产生大量停窝工损失。中铁建工公司曾多次要求北京中都公司赔偿，但北京中都公司一直不予审批支付。因此，无论是补充协议签订前的停窝工损失，还是补充协议签订后的停窝工损失，北京中都公司一直没有赔偿，补充协议也从未就停窝工损失进行约定。补充协议不能视为已经覆盖此前的停窝工损失，也不能视为中铁建工公司已经放弃停窝工损失。一审法院竟然无视补充协议的约定，无视中铁建工公司在补充协议签订后仍多次发函向北京中都公司主张停窝工损失的事实（中铁建工公司一审证据8、9、10），主观臆测并推定“即便北京中都公司在此前存在未及时下发图纸等违约行为导致中铁建工公司产生停窝工损失，在补充协议签订后，应当视为双方达成一致意见，双方依据该协议对未施工部分重新进行了约定，即便存在停窝工损失，中铁建工公司也无权再主张该日之前的停窝工损害”（见一审判决第13页）。一审法院的臆测和推定没有任何事实依据，和法理逻辑完全背道而驰，不尊重当事人的真实意思表示，明显存在事实认定错误，应当纠正。三、中铁建工公司一审提交的证据足以证明，因北京中都公司原因工程多次、长时间停窝工。但一审法院竟然无视该等证据，认为没有施工日志、监理签证和北京中都公司确认，中铁建工公司提交的证据不能证明存在停窝工损失，明显认定事实错误，应当纠正。具体如下：（一）施工过程中，中铁建工公司多次发函告知北京中都公司因其下发图纸迟延导致工程停窝工，催告北京中都公司解决。中铁建工公司一审证据5、8为施工过程中中铁建工公司向北京中都公司发的工程联系函，这些函件的内容均在告知北京中都公司因为缺少图纸和施工作业面，工程处于停窝工状态，催促北京中都公司下发图纸并提供施工作业面。中铁建工公司发函是为了纠正北京中都公司的违约行为，北京中都公司及其聘请的监理单位不愿书面确认北京中都公司的违约行为，不代表北京中都公司就不存在这些违约行为。相反，如果北京中都公司不存在这些违约行为，应当在当时就书面反驳，但北京中都公司并没有这样做。中铁建工公司没有理由在本案发生好几年前就频繁发函伪造事实，这不符合常理，从证据优势的角度看，中铁建工公司的证据优势也大于北京中都公司。但一审法院无视这些函件，竟然以监理和北京中都公司没有书面确认为由认为中铁建工公司当时函件中描述的事实不存在，明显存在逻辑错误和事实认定错误，应当纠正。（二）中铁建工公司已经提交了相关证据证明，北京中都公司曾书面确认因图纸下发迟延导致工程停工、工期延误。1、中铁建工公司一审证据6“北京中都公司向中铁建工公司出具的《履约保函延期说明》”中，北京中都公司自认因项目开工条件不具备及二次机电图纸未下发，导致工程停工，并因此指定了复工时间和新的计划工期。2、中铁建工公司一审证据16“北京中都公司出具的工程联系单中”，北京中都公司认可工期延期导致材料价格上涨，同意对中铁建工公司进行价差补偿，说明工期延期是因北京中都公司原因所致，否则其不会表示愿意对中铁建工公司进行补偿。但最后因双方未就停窝工损失的补偿金额达成一致，北京中都公司也以各种理由推脱，双方仅对后续未施工部分的价格进行了调价处理并签订补充协议，对于已施工部分，北京中都公司未进行任何实际补偿。（三）青岛中院生效判决确认北京中都公司下发图纸迟延、迟延支付进度款，中铁建工公司因此解约于法有据。中铁建工公司一审证据18“青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终7924号民事判决书”第18页，以及中铁建工公司一审证据11“中铁建工公司的解约通知函”表明：青岛中院认定北京中都公司存在未按时提供施工图纸及逾期付款的情形，是导致中铁建工公司停窝工并最终解约的直接原因，青岛中院据此认定中铁建工公司解约为合法解约。上述证据均表明，因北京中都公司原因导致工程停窝工，中铁建工公司因此遭受停窝工损失并被迫解约，青岛中院的生效判决对此予以确认。根据合同第4.1条（27）款、《民法典》第566、803、804条之规定，北京中都公司应当赔偿中铁建工公司停窝工损失。一审法院无视上述证据，竟然认为中铁建工公司提交的证据不能证明停窝工损失的存在（一审判决第13页），明显存在事实认定错误，应当纠正。四、中铁建工公司的证据足以证明中铁建工公司因北京中都公司未及时下发图纸和施工作业面，每次中铁建工公司只能先把自己能施工的部分施工完，施工完后只能继续等待北京中都公司的施工图纸。这是整个工程施工断断续续、干干停停的根本原因。中铁建工公司提交的工作联系单、过程验工记录、双方提交的图纸下发记录及北京中都公司的书面确认函件等证据均能证明上述事实，一审中中铁建工公司已经充分举证证明。而且，青岛中院生效判决也已经认定，北京中都公司未提供图纸是中铁建工公司被迫合法解约的原因之一。一审无视上述事实和施工规律，主观臆测北京中都公司没有及时提供管道之间的阀门、图纸的情况下，中铁建工公司可以对管道和其他楼座进行施工（一审判决第12页），明显存在事实认定不清的情形，应当予以纠正。五、一审法院无视中铁建工公司提交的证据，竟然以中铁建工公司在青岛当地还有其他工程为由，主管臆测即便案涉工程停窝工，不排除中铁建工公司让案涉工程的施工班组去其他工地施工的可能性（一审判决12页），如此逻辑兼职令人匪夷所思。而且，2018年6月1日的函件中虽写明保温施工班组撤离，不代表其他施工班组也撤离，也不代表中铁建工公司的项目管理人员也撤离，更不代表2018年6月1日之前就没有停窝工的情形发生。恰恰相反，正是因为北京中都公司未及时提供图纸，导致2018年3-6月期间中铁建工公司一直处于窝工状态，最后实在没有可施工的作业面了，保温班组才被迫撤离。一审判决的逻辑真的实在令人匪夷所思。六、中铁建工公司的证据足以证明因北京中都公司的原因发生了停窝工的事实，中铁建工公司已经提供了材料、人工在整个施工阶段的价格和趋势图，表明材料、人工价格一直是上涨趋势，因此，停窝工必然导致实际施工时采购的材料和使用的人工价格要高于计划工期时的价格。而合同中所约定的投标报价中管理人员成本是按照计划工期报价的，因北京中都公司原因发生了停窝工，导致实际工期比计划工期延长，必然导致中铁建工公司管理成本上升。中铁建工公司已经提供了证据证明了中铁建工公司因北京中都公司原因发生停窝工并因此遭受了损失，具体损失金额是多少，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第32条和《建设工程造价鉴定规范》第5.8.3条，是需要通过司法鉴定确定的事情。一审法院未启动鉴定的情况下，就认为中铁建工公司没有提交证据证明实际有额外支出，明显存在事实认定错误，应当予以纠正。

北京中都公司辩称，一、一审法院认定事实正确，中铁建工公司称一审法院认定事实错误没有任何依据。1、青岛市中级人民法院(2021)鲁02民终7924号民事判决书第18页中虽然提及北京中都公司存在未按时提供图纸和逾期付款的情形，但并未认定是何时未按时提供图纸、也未认定因此导致了中铁建工公司停窝工，更未判定这是双方解约的必然原因。而青岛中院是以中铁建工向北京中都公司发送《关于解除合同及补充协议的通知函》，北京中都公司收到后未向人民法院或仲裁机构就提出确认解除合同效力的请求，且涉案工程北京中都公司已实际使用、合同已无继续履行的必要为由，确认双方解除合同。中铁建工公司错误解读判决内容，想当然的推断认为“青岛中院认定双方解约，说明在《补充协议》签订后，北京中都公司仍然存在未按时提供施工图纸的情形，导致中铁建工公司停窝工并因此解除《补充协议》”是没有任何事实依据的。故中铁建工公司认为一审认定事实错误的上诉理由不成立。2、从一审中铁建工公司提交的证据(4)2017年6月21日北京中都公司致中铁建工公司的施工进度事宜函可以看出：第一，中铁建工公司不仅不存在因北京中都公司原因停窝工情况，而且中铁建工公司还以种种理由拒不足额配置施工人员进场施工，以致使工期严重滞后，影响后续工程的施工进度。第二，中铁建工公司趁北京中都公司抢工期间，以停工为要挟，要求涨价，北京中都公司为了不耽误承包项目的整体工程进度，无奈同意了中铁建工公司不合理的涨价要求，并与中铁建工公司于2017年11月24日就涉案工程签订了《青岛红树林度假世界会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同之补充协议一》(以下简称“补充协议”)，延长工期、增加了工程款，给予了中铁建工公司相应补偿。同时中铁建工公司在一审中提交的证据(8)可以看出，2018年6月1日的函件载明其保温施工班组已撤离施工现场，并且中铁建工公司在庭审过程中承认在该期间在同城市为其他单位进行施工，直至庭审结束中铁建工公司也未能提交不是同一班组人员的证据，所以一审法院认定中铁建工公司在人员已经撤离北京中都公司施工场地的情况下，不能证明存在停窝工损失并不是胡乱臆测，而是有充分事实依据的。二、一审法院认定事实清楚，应当予以支持。1、中铁建工公司提交的停窝工索赔金额不符合涉诉施工合同约定的程序，没有经监理签署及北京中都公司确认，一审法院不予支持其主张是正确的。2015年7月17日签订的《青岛红树林度假世界会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同》(以下简称“施工合同”)第十三条第3款就索赔款程序进行明确约定，索赔款确认涉及到工程造价的材料、设备价格确认及洽商、变更、签证的价格确认等事项，必须经监理人签署及北京中都公司确认后才生效，而事实上中铁建工公司从未提交过停窝工的素赔申请，监理人及北京中都公司也均未签署并确认过窝工人数及天数的确认文件，所以中铁建工公司的主张无合同及法律依据。同时双方签订的施工合同为固定综合单价合同，且该合同价款为双方根据涉诉工程特点双方协商确定的结果，施工合同第四条“合同价款”第3款明确约定固定综合单价包含本条4.1项中所述全部内容和风险。除北京中都公司要求调整技术要求外不作任何调整。2、2017年11月24日双方签订的补充协议是自愿签订、合法有效。假如存在停窝工情况，根据日常经验法则，中铁建工公司应该在签订补充协议的过程中提出并进行约定。但补充协议中并没有关于停窝工的处理，说明并不存在停窝工事实。其次，补充协议是双方经过协商后，双方均作出不同程度让步，在该补充协议中北京中都公司已经延长了工期、提高了工程款总额，即便存在停窝工情况，在提高了的工程款总额中也已涵盖了中铁建工公司的停窝工损失。再次，即便存在轻微的停窝工情况，但在补充协议中双方均同意延长工期并提高工程款总额，应视为中铁建工公司放弃了之前已经发生的停窝工损失索赔的权利，双方达成了新的约定。所以，中铁建工公司在仅提交单方催交图纸的函件而未提交其他有效证据予以证明在补偿协议签订后存在停窝工的情况下，一审法院不支持中铁建工公司的诉求完全正确。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审人民法院依法驳回中铁建工公司上诉，维持原判。

中铁建工公司向一审法院起诉请求：1、判令北京中都公司向中铁建工公司支付停、窝工损失2708070.57元；2、本案诉讼费、鉴定费由北京中都公司承担。

一审法院认定事实：2015年7月17日，中铁建工公司（乙方）与北京中都公司（甲方）签订《青岛红树林度假世界会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同》，约定由中铁建工公司负责青岛红树林度假世界3#会展酒店、5#宴会中心及周边地库等空调专业分包工程。钢管及空调泵房内分集水器、风阀、管道支架的供货及安装、防腐、保温等安装工作、风管制作与安装等工作由乙方完成。承包方式及要求，本次空调工程承包方式采用专业分承包方式，其中：1、空调系统的制冷机房、循环泵房、屋顶设备中的以下设备、主材由甲方负责采购与供应，乙方只负责安装、系统调试及验收。包括：制冷机组、组合式空调机组、循环泵、补水泵及配套配电柜，新风系统风机设备，水系统各种阀门、热空气幕、冷却塔、板式换热器、新风热回收机组、风机盘管、水环热泵机组、软水机等，以甲方提供的甲供设备清单为准。2、除以上所列设备、主材外，其余设备、主材、辅材、耗材均由乙方负责采购与供应，但须由建设方、监理方及甲方或总包单位验收合格后方可使用。3、工具、小型机具、电动工具及其消耗品由乙方负责采购与供应。4、监视、测量和试验用工具、仪器、仪表由乙方采购与供应，并须经计量仪器检测部门检测合格。5、符合劳动监察部门相关规定的安全劳保用品由乙方负责采购与供应。合同约定工程暂定价款2760万元，在正式施工图出图后30日历天内，双方重新计算工程量确认合同暂定价并签订补充协议，乙方须予以配合。本合同采用模拟清单固定综合单价。合同第七条合同价款支付及竣工结算约定：1.本合同无预付款。2.采用银行转账支付，每次付款前，乙方均须提供合法有效的工程款发票。否则，甲方有权拒绝付款。3.进度款按月支付，乙方每月20日前向监理提交已完工程量，监理方在收到乙方进度付款申请单以及相应的支持性文件后的3个工作日内完成核查，并出具进度款支付证书，由乙方在每月25日前提交所有付款申请资料给甲方，甲方将在工程量核定签字后15个工作日内支付至上月完成合格工程量产值的70%。第十四条工期延误、停工：1、若本工程因下述原因不能在约定的竣工日或按本条款甲方同意而延长了的竣工日之前完成，则乙方须在下列情况发生后的3天内以书面形式通知甲方，详细叙述乙方认为应延长工期的细节，以便甲方能及时调整确认，并公平合理处理其要求延长的期限。a、设计变更或甲方在合同外增加的工作，并经过甲方事先确认为影响工期；b、甲方或当地政府部门通知停工或间断施工；c、非乙方原因停水、停电造成停工、窝工连续超过2天的；d、不可抗力。2、非乙方原因停工补偿原则(与风险范围27条冲突时以27条实施)：非乙方原因造成的停工8小时以外7天以内的(含7天)，甲方不给予乙方经济补偿，但工期相应顺延：停工超过7天，甲乙双方协商确定补偿费用。

2017年11月24日，双方签订《青岛红树林度假世界会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同》之补充协议一，将原合同未施工部分及承包范围明确进行了约定，未施工区域包括3#楼空调工程等未施工部分，对施工开、竣工日期重新进行了约定。合同第三条约定：本补充协议新增暂定总价款为人民币880万元，原合同价款由此扣减未施工区域对应工程量，变更后原合同总价款暂定人民币21802819元，以上调整后价款明细分别详见本补充协议附件一未施工区域报价清单、附件二原有合同减少未施工区域后报价清单。在实际施工图出图后30日历天内，双方重新分别对以上两个范围计算工程量确认。合同各自暂定价并对以上区域再次签订补充协议，乙方须予以配合签署。合同及补充协议还约定了其他事项。

2019年12月9日，中铁建工公司对北京中都公司向一审法院提起诉讼，案号（2020）鲁0211民初788号。诉讼请求：1.请求确认中铁建工公司、北京中都公司双方签订的《青岛红树林度假会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同》及其补充协议已于2019年11月5日解除；2.判令北京中都公司支付工程款7786666.47元及逾期付款利息；3、判令北京中都公司支付停、窝工损失2708070.57元；4、判令北京中都公司支付解除合同后未施工部分可得利益140452.41元。诉讼过程中，中铁建工公司于2020年12月10日撤回停、窝工损失的诉求。（2020）鲁0211民初788号一审判决：一、确认《青岛红树林度假世界会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同》及补充协议于2019年11月5日解除；二、北京中都公司于判决生效之日起10日内支付中铁建工公司欠付工程款6689535.31元；三、北京中都公司于判决生效之日起10日内支付中铁建工公司可得利益损失65815.53元；四、北京中都公司于判决生效之日起10日内支付中铁建工公司逾期付款利息(以6689535.31元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月8日起计算至本判决生效之日止)。北京中都公司不服该判决上诉后，2021年9月14日，青岛中院（2021）鲁02民终7924号判决书判决：一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初788号民事判决第一项、第二项；二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初788号民事判决第三项；三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初788号民事判决第四项为：北京中都公司于判决生效之日起10日内支付中铁建工公司逾期付款利息(以6689535.31元为基数，按照银行同期存款利率，自2020年1月8日起计算至本判决生效之日止)。四、驳回中铁建工公司的其他诉讼请求。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1、中铁建工公司是否存在停、窝工损失。

中铁建工公司主张，因北京中都公司原因导致其施工的涉案工程产生了停、窝工损失，并另行提交了如下证据予以证明：

（1）2015年5月26日会议纪要。主要内容为北京中都公司要求中铁建工公司2015年6月3日进场。

（2）2016年12月7日工作联系单。主要内容为合同工期延期导致材料价格上涨北京中都公司同意对价差补偿。

（3）计划工期与实际工期梳理示意图。未有相关单位或人员的盖章或签字。

（4）2017年6月21日北京中都公司致中铁建工公司的施工进度事宜函。主要内容为自2015年5月25日进场至今，组织不力，劳动力不足，导致已开业区域空调仍有许多尾项工作未完成，向中铁建工公司提出工程进度的相关要求。

（5）2015年6月30日、7月10日、7月23日、10月15日、11月19日往来函件及2015年8月至2016年11月份验工付款台账。往来函件主要内容为中铁建工公司要求提供大面积工作面，要求尽快下发二次机电图纸等以便尽快施工等内容。工程进度表主要内容为2015年8月25日中铁建工公司已经完成5#、7#楼的相关工程进度情况。

（6）2017年3月17日北京中都公司致函中铁建工公司的履约保函延期说明。主要内容为因项目开工条件暂不具备及二次机电图纸未下发原因，对合同约定的工期进行了调整。

（7）中铁建工公司单方统计的主要使用图纸下发时间统计表。

（8）2018年3月15日致函北京中都公司的函件《关于3、5、7、9、10#楼未施工区域制定施工计划事宜》（主要内容为要求尽快下发二次机电图纸）及2018年6月1日的函件（主要内容为工程款迟延支付导致采购困难事宜，保温施工班组因材料不能及时到场已暂时撤离等）、7月3日关于工程款迟延支付导致施工进度滞后人员窝工事宜（主要内容为2018年1月经确认合同应付额994万元，实付884万元，尚需支付161万元，导致无力支付供应商材料款及劳务工程款。为保证系统正常运行，还需派人值守。目前空调水施工人员6人，空调风施工人员4人，保温人员2人等内容）。

经质证，北京中都公司对证据（1）的真实性无异议，但称不能证明北京中都公司向中铁建工公司发出了开工通知，该会议纪要载明进场时间为2015年6月3日；对证据（2），北京中都公司对真实性无异议，但称仅能证明北京中都公司同意给中铁建工公司开具合同延期证明，对于协商价格明确告知中铁建工公司应补充资料，与窝工不存在关联性，且双方在补充协议中对价格已经达成一致；对证据（3），北京中都公司称系中铁建工公司单方制作，无北京中都公司签字，不予认可；对证据（4），北京中都公司对真实性无异议，但称中铁建工公司因组织不力等自身原因导致窝工；对证据（5），北京中都公司称无北京中都公司盖章确认，非发给北京中都公司，不予认可；对证据（6），北京中都公司对真实性无异议，但称2017年11月24日双方签订了补充协议，系对此前履约情况的确认，即使存在窝工事实，双方已经达成了新的协议，北京中都公司提高了工程价款，中铁建工公司亦无权主张；对证据（7），北京中都公司不予认可，称系中铁建工公司单方制作，且不全面；对证据（8），北京中都公司称中铁建工公司单方出具，不能证明其主张，不予认可。

北京中都公司另行提交了如下证据予以证明不存在窝工的事实：

（1）中铁建工公司领取图纸记录汇总及中铁建工公司人员签收图纸台账。载明领取图纸的起始日期为2015年3月12日至12月2日。

（2）北京中都公司单方制作的图纸发放情况表。

（3）致函中铁建工公司的工作联系单。主要内容中铁建工公司人员短缺，现场进度严重缓慢，缺乏工人，无法如期完成交付的工作面，要求增加劳动力等内容。

（4）青岛材价钢管价格表及青岛建设行业主管部门颁布的青岛钢材。证明施工期间管材价格均低于投标期间的价格。

（5）建设行业主管部门发布的定额人工调价文件。证明涉案合同施工期内定额人工价格未调整。

（6）2015年8月27日中铁建工公司青岛红树林项目经理部盖章确认的材料订货清单、2016年中铁建工公司工作人员确认的材料加工计划清单。

（7）2017年8月9日北京中都公司增援中铁建工公司施工人员的签证单及90835.2元的费用明细。签证单主要内容为3#楼会展中心酒店及周边业态中铁建工现场工人严重不足，影响客房层精装天花吊顶及其他下一步工作的顺利进行，需其他单位增援施工人员，费用以日工方式结算等。

经质证，中铁建工公司对证据（1）真实性无异议，但称不能证明北京中都公司的目的；对证据（2），中铁建工公司称系北京中都公司单方制作，不予认可；对证据（3），中铁建工公司不予认可；对证据（4）、（5），中铁建工公司对真实性无异议，但称并非施工钢材的市场价，根据市场行情，人工费上涨属实，该两组证据与本案无关联性。对证据（6）、（7），中铁建工公司对真实性无异议，但称证据（6）可证明北京中都公司所供设备未进场，中铁建工公司不具备施工条件，工程被迫停工，证据（7）中的扣款额已经在中铁建工公司主张的工程款中进行了扣除，签证可证明因北京中都公司不能及时下发图纸，导致中铁建工公司不能安排大量人员施工，因北京中都公司下发第二批施工图纸不及时，北京中都公司委托其他劳务人员施工不足10万元的工程不能证明中铁建工公司存在大规模施工不利的情形，对北京中都公司的证明目的不予认可。

中铁建工公司、北京中都公司均认可2015年5月26日召开了第一次会议，中铁建工公司为涉案工程的空调进行施工，空调施工具备一个主机房、主系统管道、末端设备三个环节。中铁建工公司称此三个环节有限度的同时施工，北京中都公司称可根据现场情况分别施工，有关联的地方可提前预留。

对2015年5月25日中铁建工公司进场施工人员的费用及人数，中铁建工公司称系合同约定的管理人员；对施工安装人员及施工设备，中铁建工公司称人员系雇佣，小型机具设备自带，大型设备租赁，但未提交支付工人工资及租赁设备的证据。

对中铁建工公司诉求的窝工损失，中铁建工公司称一部分系管材差价的损失；一分部系雇佣人员劳务费的差价损失；一部分为管理人员的成本；一部分为窝工期间工人怠工的损失。

对施工期间，中铁建工公司称2015年8月25日施工完成了北京中都公司图纸中零散的散活，安装空调的长管由中铁建工公司提供，但管道之间的阀门由北京中都公司提供，一直至2016年10月25日，该期间等待北京中都公司提供二次机电图纸及相关设备及施工作业面，劳务人员已撤场。

2015年至2019年期间，中铁建工公司认可还为其他单位进行了施工，但称涉案工程的项目管理人员未撤出涉案工程，不同的工程配备的管理人员不存在重合。

一审法院认为，因中铁建工公司在（2020）鲁0211民初788号一案中对诉求的停、窝工损失撤诉后另行进行了主张，不违反法律规定，不属于一事不再理的范围，北京中都公司的该项抗辩理由，一审法院不予采信。对中铁建工公司主张的停、窝工损失，首先，从中铁建工公司主张的窝工损失组成看，分别为管材差价、雇佣人员劳务费差价、管理人员成本、窝工期间工人怠工损失，但中铁建工公司并未提交证据证明实际额外支出了相关费用；其次，从中铁建工公司提交的证据（8）看，2018年6月1日的函件已明确载明保温施工班组已暂时撤离，且中铁建工公司在该期间还为其他单位进行施工，不能排除在其他单位施工的班组与涉案工程施工的班组为同一班组，在人员已撤场的情况下，不能证明存在停、窝工损失；再次，中铁建工公司施工的空调工程具有三个环节，在中铁建工公司自供管材的情况下，管道之间的阀门是否及时并不能成为中铁建工公司不予施工的理由，在其施工多个楼座的情况下，完全可以对其他楼座的管道进行安装；最后，从中铁建工公司、北京中都公司各自提交的证据看，双方争议的窝工、停工问题时间主要发生在2017年11月24日前，中铁建工公司亦存在施工人员不足需北京中都公司增援人员中铁建工公司支付费用的情形，在无施工日志及监理签证和北京中都公司确认的情况下，仅凭中铁建工公司提交的上述证据不能证明其存在停、窝工损失，且根据2017年11月24日中铁建工公司、北京中都公司签订的补充协议，双方对中铁建工公司未施工部分的区域及承包范围重新达成了一致，对合同额及开、竣工日期进行了变更等，即使北京中都公司在此前的涉案工程履行中存在未及时下发图纸等违约行为导致中铁建工公司产生停、窝工损失，在该协议签订后，亦应视为双方达成了一致意见，双方依据该协议对中铁建工公司此前未施工部分重新进行了约定，即使存在停、窝工损失，中铁建工公司亦无权再主张该日前的停、窝工损失，虽中铁建工公司一再主张二次机电图纸未下发及北京中都公司未按时提供材料的问题，但时间发生在双方签订补充协议前，且北京中都公司不予认可，中铁建工公司亦未提交其他有效证据予以证明在补充协议签订后系北京中都公司原因导致中铁建工公司产生停、窝工损失，因此，在不能确认中铁建工公司存在停、窝工损失的情况下，对其停、窝工损失鉴定的申请，一审法院不予受理，中铁建工公司主张停、窝工损失的诉求，证据不足，一审法院不予支持。

综上，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，涉案工程引起的法律事实在民法典施行前结束，应适用原合同法的相关规定。因此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回中铁建工公司的诉讼请求。案件受理费28465元，保全费5000元，共计33465元，由中铁建工公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

北京中都公司提交证据一、安全生产例会会议纪要（青岛安全生产纪【2015】字018），证明由于中铁建工公司2015年5月25日进场时材料与施工人员并未进场，不存在中铁建工公司窝工。证据二、安全生产例会会议纪要（青岛安全生产纪【2015】字019），证明由于中铁建工公司2015年5月25日进场时材料与施工人员并未进场，不存在中铁建工公司窝工。证据三、安全生产例会会议纪要（青岛安全生产纪【2015】字020），证明由于中铁建工公司2015年5月25日进场时材料与施工人员并未进场，不存在中铁建工公司窝工。证据四、安全生产例会会议纪要（青岛安全生产纪【2015】字022），证明由于中铁建工公司2015年5月25日进场时材料与施工人员并未进场，此情况持续到2015年6月底施工人员与第一批钢管才进场，并且需要在现场先进行防腐处理，才能进行管道安装，因此说明中铁建工公司用于工程的材料与施工人员准备不足进场缓慢，施工节奏控制迟缓，现场不存在北京中都公司原因导致窝工。中铁建工公司在2015年6月底才提交3#楼管井标准层及地下室绘制的综合管线，并需要各兄弟单位审核，无问题方可施工。说明中铁建工公司技术准备不足，绘制的综合管线提交迟缓，并且除3#楼管井标准层及地下室绘制的综合管线外其他区域的综合管线图纸并未提交，才导致无法进行正常安装工作。因此现场不存在北京中都公司原因导致的窝工情况。证据五、安全生产例会会议纪要（青岛安全生产纪【2015】字028），证明在2015年8月份5#楼管井基本安装完成，中铁建工公司施工正常，不存在北京中都公司原因导致的窝工。

中铁建工公司对五份证据的真实性、合法性认可，但对关联性及证明目的不认可。一、该组证据形成时间是2015年6月和8月，但我方主张的材料、人工涨价损失以及窝工损失的期间与该组证据的形成时间并不重合，所以该组证据没有关联性。二、四份会议纪要都有我方管理人员参与会议，说明在会议纪要形成时我方管理人员已经进场。三、从会议纪要的内容来看，恰恰能够证明2015年5月份我方管理人员进场后因为现场不具备施工条件，没有图纸，所以我方没有办法进材料和施工，但在2015年8月的会议纪要里因为具备了部分零星施工的条件，所以我们在2015年7、8月做了一些零星工作，但此后因为没有图纸导致停工。而且从会议纪要的内容来看，当时土建工程并没有完成，在土建工程没有完成的情况下我方无法进行安装工作，这才是导致在2018年8月21日我方被迫停工的原因，与我方一审证据五形成呼应关系。本院对五份证据的真实性予以确认。

本院二审查明的事实与一审认定一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第804条规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。承包人主张窝工损失，首先应当证明系发包人原因，其次应当进一步举证证明窝工的事实、具体窝工的时间及窝工产生的实际费用。工期延期并不必然导致窝工，窝工时间更非工程延期时间。承包人主张窝工损失还应遵循双方约定的窝工索赔程序，双方合同就索赔的程序有明确约定，承包人未按照约定程序提出窝工索赔的，窝工损失不能得到支持。针对双方的诉辩理由，本院对此分析如下：

第一，本案中，中铁建工公司主张因北京中都公司原因导致窝工，证据不足。2018年6月1日的函件载明中铁建工公司保温施工班组已撤离施工现场，并且中铁建工公司认可在该期间在同城市为其他单位进行施工，也未能提交不是同一班组人员的证据，一审法院认定中铁建工公司在人员已经撤离北京中都公司施工场地的情况下，不能证明存在停窝工损失，并无不当。同时，根据青岛市中级人民法院(2021)鲁02民终7924号生效判决认定，中铁建工向北京中都公司发送《关于解除合同及补充协议的通知函》，北京中都公司收到后未向人民法院或仲裁机构提出确认解除合同效力的请求，且涉案工程北京中都公司已实际使用、合同已无继续履行的必要为由，确认双方解除合同。虽然提及到北京中都公司存在未按时提供图纸和逾期付款的情形，但并未认定是何时未按时提供图纸、也未认定因此导致了中铁建工公司停窝工。2017年11月24日双方签订的补充协议是自愿签订、合法有效。补充协议在经过协商后，双方均作出不同程度让步，在该补充协议中北京中都公司已经延长了工期、提高了工程款总额，中铁建工公司亦存在施工人员不足需北京中都公司增援人员中铁建工公司支付费用的情形，故即便存在停窝工情况，在提高了的工程款总额中也已涵盖了中铁建工公司的停窝工损失，应视为中铁建工公司放弃了之前已经发生的停窝工损失索赔的权利。在补偿协议签订后，中铁建工公司仅提交单方催交图纸的函件而未提交其他有效证据予以证明在补偿协议签订后因北京中都公司原因存在停窝工损失，一审法院不予支持中铁建工公司的诉求，亦并无不当。

第二，对中铁建工公司诉求的窝工损失，中铁建工公司称一部分系管材差价的损失；一分部系雇佣人员劳务费的差价损失；一部分为管理人员的成本；一部分为窝工期间工人怠工的损失。但中铁建工公司均未提交相应证据证明实际额外支出了上述相关费用。

第三，2015年7月17日签订的《青岛红树林度假世界会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，应当严格遵守。第十三条第3款就索赔款程序和确认主体进行了明确约定，索赔款确认涉及到工程造价的材料、设备价格确认及洽商、变更、签证的价格确认等事项，必须经监理人签署及北京中都公司确认后才生效。本案中，中铁建工公司提交的停窝工索赔诉求不符合涉诉施工合同约定的程序，没有经监理人签署及北京中都公司确认，故中铁建工公司的该主张，亦无合同及法律依据。

综上所述，中铁建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28465元，由上诉人中铁建工公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈明明

审 判 员　甘玉军

审 判 员　齐　新

二〇二二年四月六日

法官助理　王莉莉

书 记 员　贾　立

书 记 员　于国英