北京中都建筑工程有限公司、中铁建工集团建筑安装有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终7924号

上诉人（原审被告）：北京中都建筑工程有限公司

法定代表人：廖军标，董事长。

委托诉讼代理人：李建辉，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：湛雄，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：中铁建工集团建筑安装有限公司

法定代表人：王志江，董事长。

委托诉讼代理人：徐嘉，国浩律师（上海）事务所律师。

委托诉讼代理人：张娇娇，国浩律师（上海）事务所律师。

上诉人北京中都建筑工程有限公司(以下简称北京中都公司)因与被上诉人中铁建工集团建筑安装有限公司(以下简称中铁建工公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京中都公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0211民初788号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费、鉴定费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判定双方签订的《青岛度假世界会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同》及补充协议于2019年11月5日解除，认定事实错误，适用法律错误。1.《青岛度假世界会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同》及补充协议(以下统称施工合同)系上诉人与被上诉人自愿签订并合法成立且生效。首先施工合同中并未约定被上诉人对合同有单方解除权。其次，也不符合《民法典》第八百零六条规定的建设施工合同法定解除的条件。再次，上诉人虽有迟延支付工程款的行为，但上诉人迟延支付工程款的行为尚未达到致使《施工合同》目的无法实现的程度，截至2019年11月5日，根据合同第七条约定支付至已完合格工程量的70%，应付款10716288.62元，实付款10716288.62元，已全部付清。根据合同约定余款需工程竣工验收并结算完成后支付，被上诉人由于工程质量问题未申报验收，也未申报结算，更未继续施工，未经上诉人同意擅自退场，上诉人认为被上诉人不但无权请求解除合同，而且应按照合同约定将未完工程履行完毕，承担相应的违约责任。庭审业已查明，被上诉人发出解除通知，但未查明被上诉人发出解除通知时是否享有法定解除权。根据上诉人的付款进度，被上诉人此时不享有法定解除权，不享有法定解除权的一方向另一方发出解除通知，即便通知到达对方，亦不发生合同解除的效果，双方应继续履行合同。2.因被上诉人未按期完成施工影响后续工程施工；施工过程中存在质量整改；组织不力、劳动力不足；工期滞后；现场组织混乱；管道漏水、大面积跑水；因管道漏水造成其他施工单位施工面损坏；不按要求进行尾工尾项工程的施工等各项问题，严重影响工程的施工进度，造成上诉人交付工程工期逾期，影响业主计划开业时间等情况，倘若合同解除，上诉人需将剩余未完工程另行委托第三方施工，但由于被上诉人仅对利润高的工程进行施工，未完工程为尾工尾项，其利润较低，如果上诉人将该部分工程单独委托第三方施工，其施工费用势必增加。因被上诉人上述各种违约，已给上诉人造成了经济损失，若涉诉合同解除，无疑将使上诉人经济损失进一步扩大，基于被上诉人以上的违约行为，被上诉人无权单方解除合同。《民法典》第五百六十三条规定的法定解除权，旨在保护守约方的合法权益，而非违约方的不法请求。3.一审依据《合同法》的相关规定认定被上诉人有单方解除权适用法律错误。《民法典》第一千二百六十条规定本法自2021年1月1日起施行。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，《民法典》施行前的法律事实持续至《民法典》施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用《民法典》的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。所以本案纠纷的处理应当适用《民法典》的规定，一审依据已废止的法律作出的判决是错误的。二、一审认定上诉人未付工程款金额错误，实际欠付金额应为3072296.54元。1.本案中造价鉴定依据的图纸为被上诉人单方制作提交的竣工图，未加盖竣工图章，也没有加盖设计单位出图专用章。该图纸存在大量与现场不一致的内容，且缺少设计说明、系统图、详图，图纸一直未进行修改、补充。该图纸不是合同约定的施工图纸，不应做为鉴定依据。鉴定报告依据不准确的施工图纸得出的鉴定结果就不可能是正确的。鉴定报告存在明显的工程量计算错误，且对该工程现场存在的未施工项目未予核减，现场电动阀头未安装也未进行核减；被上诉人未完成工作、未履行维修义务，在上诉人另行委托第三方施工并提交施工合同等证据的情况下也未被认定应扣减维修费用。2.防火阀3C认证为国家强制产品认证，并非制造标准变更，不导致成本增加，被上诉人提出643567元增加费用也未经上诉人签字认可。一审判定由上诉人承担设计变更增加费用643567元没有依据。3.被上诉人未完成工作，未履行维修义务，上诉人不得已另行委托第三方施工和维修发生的费用一审未予认定扣除，显失公平。4.对施工范围双方在补充协议中已达成一致，并无异议。且部分工程委托第三方施工，是因为被上诉人工期拖延。一审判定由上诉人承担未施工可得利润于法无据。5.对被上诉人施工过程中产生建筑垃圾而因此应分摊的垃圾清运费，众所周知，施工过程中必然会产生垃圾，即便现场有多家单位同时作业，也应按相关规定和实际情况进行分摊。但鉴定机构却将垃圾清运费列为争议项，其专用程度及鉴定报告的准确性实在令人难以信服。同时一审罔顾事实、违背常理，以“原告未签字”及“因有多家施工单位同时期在场地作业，不光只有原告一家”而未予认定，明显属于认定事实错误。6.对于没有双方签字的签证和变更及根据合同应予以赔偿扣款的超领甲供材料，鉴定机构也均不能作出明确的鉴定结论。一审在上诉人、被上诉人同样只提交单方签字单的情况，只支持了被上诉人的主张却对上诉人的主张不予采信，严重违背了证据规则及公平原则。根据上诉人的计算结果，实际应付金额应为3072296.54元。计算过程详见附件《实际应付金额计算汇总表》计算依据详见上诉人于2020年12月8日提交一审法院的《中铁建工集团诉北京中都建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷被告对鉴定报告的质证意见》及补充证据一至十。另外，被上诉人施工中超领甲供材料，未安装于工程现场，也未退还，根据合同应予以赔偿1838641.01元。因施工质量问题给上诉人造成损失共8230968.17元，应予赔偿。请求法院判定。三、一审认定施工合同解除是错误的，上诉人也要求被上诉人继续履行合同义务，在此情况下被上诉人不存在可得利益损失，故应改判施工合同继续履行、上诉人也就无须支付被上诉人可得利益损失。四、退一步讲，即便上诉人存在逾期付款情况，一审判令上诉人按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息认定事实不清、适用法律是错误的。首先，上诉人与被上诉人签署的施工合同是双方的真实意思表示，且合同内容未违反法律法规的效力性强制规定，该施工合同合法有效，且对合同双方均具有法律约束力，意思自治原则是合同法的基本原则，按照约定优于法定的原则，退一万步讲，若上诉人存在逾期付款的违约行为，则应按施工合同第十九条第3条中约定上诉人逾期付款应承担的违约责任及标准：即按银行同期存款利率向被上诉人支付延期付款违约金。但一审无视该约定，在被上诉人无任何证据证明其实际损失的情况下，错误的适用已经废止的《合同法》判令上诉人按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息是非常错误的。其次，本案为建设工程施工合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”从上述法律规定可以看出，应优先适用合同约定的违约金计算方式，倘若合同中未约定逾期付款的违约金或违约金的计算方法时，方才使用法律规定按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息的方式。一审的判决无理无据也不符合《民法典》的立法精神。违约责任是以“补偿性为主，惩罚性为辅”为原则，不应成为谋取私利的工具。五、被上诉人施工涉诉工程存在质量问题，至今未履行维修义务，上诉人不仅不应承担违约责任，被上诉人还应赔偿上诉人的损失。1.由于本案所涉工程尚未完工，且被上诉人已施工工程存在大量质量问题，亟需整改，上诉人虽多次通知被上诉人，被上诉人均无改善。2.因被上诉人施工工程存在严重质量问题，给上诉人及业主造成重大损失。仅3#楼魔法酒店因空调漏水原因造成客房无法售卖，导致酒店索赔1940740元。发生第三方进行整改的费用及违约金均应由被上诉人承担。

中铁建工公司辩称，一、一审确认《青岛度假世界会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同》及补充协议于2019年11月5日解除，认定事实无误，法律适用正确。1.北京中都公司存在严重违约情形，根据相关法律规定，中铁建工公司有权单方面解除合同。中铁建工公司一审提交的证据足以证明，自中铁建工公司进场后，涉案工程就因北京中都公司未按时提供施工图纸和施工作业面，停工一年多，后北京中都公司提供图纸断断续续，导致工程干干停停，中铁建工公司产生巨大的停窝工损失，且北京中都公司每一期进度款支付时间都晚于约定时间，已付款仅占工程造价（不含停窝工损失）约61%（=10716288.62元÷17405823.93元），还拒不审批支付中铁建工公司的停窝工损失，导致中铁建工公司一直垫资施工。至2018年7月，工程再次因图纸问题和资金问题停工长达一年多，期间中铁建工公司多次催告北京中都公司解决上述问题，北京中都公司都置若罔闻，中铁建工公司不可能无限期等待下去，更不可能再按原合同价格继续垫资施工。因北京中都公司的行为构成根本违约，中铁建工公司依据原《合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，有权单方解除合同。根据《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照第九十四条的规定主张解除合同的，合同自通知到达对方时解除。本案中，中铁建工公司于2019年11月5日将解约函送达给北京中都公司，案涉合同已于当日解除。北京中都公司主张中铁建工公司寄送的解除通知仅为单方通知，不能产生合同解除法律效果的主张不能成立。2.北京中都公司以解除合同后将剩余部分工程单独委托第三方施工导致其施工费用增加、损失扩大为由主张合同不应解除于法无据。北京中都公司认为，中铁建工公司仅对利润高的工程进行施工，未完工程为尾工尾项利润较低。若合同解除，北京中都公司将剩余工程单独委托第三方施工，施工费用增加将导致其损失进一步扩大，并以此为由主张合同不应解除。中铁建工公司认为，首先，合同解除是因北京中都公司违约行为所致，中铁建工公司系守约方。根据《合同法》九十四条及相关法律规定，中铁建工公司享有法定解除权。其次，根据《合同法》第九十一条规定，合同解除后，合同的权利义务终止，北京中都公司再以何种价格何种方式委托第三人施工与中铁建工公司无关，即便价格更高，其相关成本或损失应当由其自行承担。3.一审适用法律正确。北京中都公司认为本案适用《合同法》的相关规定认定中铁建工公司享有单方解除权属于适用法律错误，本案应适用《民法典》的规定。中铁建工公司认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条和第二条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，中铁建工公司施工、北京中都公司违约以及合同解除，均发生于《民法典》实施前，因此一审适用《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定符合规定，不存在适用法律错误的问题。退一万步讲，《合同法》第94条与《民法典》第563条关于合同法定解除权的情形并无二致，即使适用《民法典》的规定，法院判决确认案涉合同于2019年11月5日解除也符合法律规定。因此，北京中都公司的该上诉理由不能成立。二、关于北京中都公司欠付工程款金额，一审认定合理合法。讼争合同已经解除，且已完工程部分因青岛酒店开业早已投入使用，根据《合同法》第九十七条的规定，北京中都公司应当向中铁建工公司支付剩余工程款。1.竣工图已经监理方、设计院和北京中都公司签字确认，可以作为鉴定依据。一审中，北京中都公司认为应当以施工图作为鉴定依据，一审最后要求双方将竣工图和施工图提交法院，最终鉴定单位是根据双方提交的图纸，并经现场踏勘、核量，给出专业的鉴定意见，合理合法，客观公正，一审判决无任何不当。2.3C防火阀设计变更费用，应当计入工程造价。理由是：（1）鉴定报告认可存在此项设计变更的事实。（2）中铁建工公司在设计变更前就已经将设计变更的内容和价格以《会签单》及附件的形式上报北京中都公司和监理，并在正文中要求北京中都公司对设计变更内容和价格予以确认，北京中都公司和监理均签字确认。双方已经就3C防火阀设计变更的事实和价格达成一致意见，一审将该变更费用计入工程造价具有事实和法律依据。3.关于北京中都公司所述的未完成工作。合同已经解除，中铁建工公司没有义务对后续工程进行施工。司法鉴定单位鉴定范围的是现场已完工程量，中铁建工公司在一审中的诉讼请求也仅针对已完工程部分。北京中都公司要求扣减未施工部分工程价款没有事实和法律依据。4.关于垃圾清运费用减项签证。中铁建工公司从未见过这些签证单，更没有签字确认过，对北京中都公司一审中提交的签证单真实性不予认可。且签证单附件照片显示的垃圾均为水泥、砂石等土建垃圾，相关清运费也涉及多家施工单位，其未提供充分证据证明垃圾是中铁建工公司产生，也无充分证据证明其费用分摊比例有任何依据，应当承担举证不利的后果。5.关于北京中都公司主张的超领甲供材料扣款。价格上，北京中都公司并未提供任何证据证明甲供材的单价；数量上，北京中都公司应举证证明实际领取数量比实际安装数量多，但其证据只能证明领用数量，无法证明实际安装数量，本案中唯一能证明实际安装数量的就是鉴定报告，但鉴定报告中“工程量清单”与北京中都公司提交的该组证据根本不具有可比性。北京中都公司提交的领料单包含有几十种阀门品类，但鉴定报告“工程量清单”中对于甲供阀门根本无法看出阀门种类，无法区分每种阀门实际安装了多少，而市场上各种阀门价格又不一样。而且，其提供的很多单据只是到货单，并非领料单，其自行统计的数据与其提供的领料单累加数据又明显不符。因此，北京中都公司无法举证证明中铁建工公司存在超领甲供材料的行为和因此造成的损失，应当承担举证不利的后果。三、涉案合同是因北京中都公司违约解除，根据《合同法》第113条规定，其应当赔偿中铁建工公司未施工部分可得利润损失，一审依据鉴定报告鉴定的金额判决北京中都公司赔偿未施工部分可得利润损失于法有据。四、一审按同期银行贷款利息计息于法有据。讼争合同已经解除，根据《合同法》第九十七条规定，北京中都公司应向中铁建工公司支付逾期付款利息损失，利息自合同解除次日起计算。关于合同约定的逾期利息，中铁建工公司主张的是逾期付款损失，并非违约金，按同期银行贷款利率计息合理合法。北京中都公司虽然主张合同约定的违约金是同期银行存款利率，但中铁建工公司认为原合同约定的违约金过低，无法弥补遭受的损失，根据《合同法》第一百一十四条规定请求法院予以增加，一审判决按同期银行贷款利率计息于法有据。五、北京中都公司提出“工程质量不合格，给其造成的损失应当扣除”没有依据。青岛酒店早已开业，已完工程未经竣工验收就投入使用，应当视为质量已经合格，北京中都公司也未提供证据证明现场存在质量问题，更未提供证据证明其主张的损失已经真实发生并赔偿给了案外人。而且，如果其认为涉案工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，应当提起反诉或另案主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

中铁建工公司向一审法院起诉请求：1.请求确认中铁建工公司、北京中都公司双方签订的《青岛度假会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同》及其补充协议已于2019年11月5日解除；2.判令北京中都公司支付工程款7786666.47元及逾期付款利息(以7786666.47元为计算基数，自2019年11月6日起计算至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计息)；3.判令北京中都公司支付解除合同后未施工部分可得利益140452.41元；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费由北京中都公司承担。

一审法院认定事实：1.2015年7月17日，中铁建工公司与北京中都公司签订《青岛假世界会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同》，约定由中铁建工公司负责青岛度假世界3#会展酒店、5#宴会中心及周边地库等空调专业分包工程。合同约定工程暂定价款2760万元，在正式施工图出图后30日历天内，双方重新计算工程量确认合同暂定价并签订补充协议，乙方须予以配合。本合同采用模拟清单固定综合单价。合同第七条合同款支付及竣工结算约定：1.本合同无预付款。2.采用银行转账支付，每次付款前，乙方均须提供合法有效的工程款发票。否则，甲方有权拒绝付款。3.进度款按月支付，乙方每月20日前向监理提交已完工程量，监理方在收到乙方进度付款申请单以及相应的支持性文件后的3个工作日内完成核查，并出具进度款支付证书，由乙方在每月25日前提交所有付款申请资料给甲方，甲方将在工程量核定签字后15个工作日内支付至上月完成合格工程量产值的70%。合同还约定了其他权利义务。2.2017年11月24日，双方签订《青岛度假世界会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同》之补充协议一，约定将原合同未施工部分及承包范围明确。合同第三条约定：本补充协议新增暂定总价款为人民币880万元，原合同价款由此扣减未施工区域对应工程量，变更后原合同总价款暂定人民币21802819元，以上调整后价款明细分别详见本补充协议附件一未施工区域报价清单、附件二原有合同减少未施工区域后报价清单。在实际施工图出图后30日历天内，双方重新分别对以上两个范围计算工程量确认。合同各自暂定价并对以上区域再次签订补充协议，乙方须予以配合签署。3.中铁建工公司提交《验工付款台账》，拟证明实际已付工程款金额及北京中都公司逾期支付工程款。中铁建工公司主张北京中都公司已付金额为10492688.29元，北京中都公司主张其支付金额为10716288.62元。双方对其中二笔付款存有异议，北京中都公司提交了该两笔的收款收据，该收据上有中铁建工公司签章，故对北京中都公司的抗辩意见，予以采纳。4.中铁建工公司提交2015年至2019年往来函件、施工图纸下发，证明因图纸问题一再拖延，至今无法完成施工。中铁建工公司于2019年11月5日向北京中都公司发送《关于解除合同及补充协议的通知函》，北京中都公司同日签收该通知函。5.中铁建工公司提交工程价款结算书、索赔价款结算书，拟证明工程款价款及索赔金计算金额。北京中都公司认为其系单方制作，不予认可。6.中铁建工公司提交竣工图纸、青岛红树林酒店信息截图，证明已施工工程量，且业主已经使用。7.北京中都公司提交各项现场签证确认单、费用明细扣减等材料，拟作为审减依据，中铁建工公司对上述证据仅对关于会所办公室屋顶防水修复签证单和增援中铁建工签证单认可，但认为已在诉请的工程款中予以扣除，其余均不认可。8.北京中都公司提交《关于青岛度假世界会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程质量问题于尾工尾项汇总》等证据，拟证明中铁建工公司未完成施工且存在质量问题。9.因双方对涉案工程已建成部分工程量价款及未完成部分的可得利润不能达成一致意见，经中铁建工公司申请，法院依法委托山东腾信土地房地产资产评估造价咨询有限公司进行司法鉴定，其出具鲁信鉴字【2020】0004号司法鉴定报告，鉴定意见为：根据双方提供的资料经过现场勘查，涉案工程范围内的空调系统工程造价金额16485393.48元，未施工部分可得利润金额为65815.53元，争议部分金额1320355.52元。特别事项说明中载明：“4.因签证、设计变更没有双方签字确认金额，故单列争议项，该项金额暂按未签字的签证及设计变更计算，由双方通过法院质证确认签证变更是否有效。5.未施工部分可得利润按未施工部分造价人工费乘以合同及补充协议约定的5%计算，该项金额供参考，由双方通过法院质证确认。6.客房风管保温，我司无法确认是脱落还是未施工，故按质量问题考虑，由双方各自提供资料通过法院质证确认。7.机房外部分风管北京中都公司认为不是中铁建工公司施工，但未提出有力证据，故按由中铁建工公司施工考虑，由双方各自提供资料通过法院质证确认。”中铁建工公司预交鉴定费191358.3元。中铁建工公司对鉴定报告工程造价和未施工部分可得利润无异议。但认为争议部分的“签证增加”除第30项签证外，其余部分应支付中铁建工公司；对争议部分的“签证减少”除第1项1950元、第10项90835.2元应扣减外，其余部分均不应扣减。对“设计变更”部分的费用，北京中都公司已审核确认，应当支付。北京中都公司对鉴定意见有异议，认为结算依据的施工图纸与鉴定报告存在差异，应核减金额1078440.28元；另中铁建工公司有未施工项目应核减1166508.13元；超领甲供材应扣款4114090元；因中铁建工公司不履行维修义务，北京中都公司支出维修款340000元应核减；减项签证320338.72元应核减；垃圾外运销纳费142015.92元、丢失或超耗供材56397.6元和另行采购需赔偿152755.6元、水电费122189.66元、违规扣款55500元；工程质量问题扣款8230968.17元均应核减。中铁建工公司对上述内容均不认可，称仅对其签字的内容认可，但其认可的内容已经扣减并未主张。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。当事人争议的焦点是：1.案涉合同应否解除；2.工程价款如何确定；3.利息应否支持。综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律、法规和司法解释的规定，作如下分析判定：

一、关于双方合同应否解除的问题。中铁建工公司与北京中都公司在平等自愿基础上签订的《青岛度假世界会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同》及补充协议，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法成立且生效，依法受法律保护。双方均应依据合同全面履行自己的义务。中铁建工公司依约履行了施工作业，但北京中都公司未能按约定支付工程款，在中铁建工公司催告后，北京中都公司一直未能履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第九条：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的；(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；(三)不履行合同约定的协助义务的。”中铁建工公司主张解除双方合同，有事实和法律依据，法院予以支持。《合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”中铁建工公司提交证据证明其于2019年11月5日向北京中都公司发送《关于解除合同及补充协议的通知函》，北京中都公司同日收到该通知函，故，中铁建工公司主张案涉合同及补充协议自2019年11月5日解除，于法有据，予以支持。

二、关于工程款数额如何确定问题。双方对中铁建工公司已完工工程造价未能达成一致意见，经司法鉴定，鉴定意见为：涉案工程范围内的空调系统工程造价金额16485393.48元，争议部分金额1320355.52元。对确定的金额16485393.48元，北京中都公司无充分的反驳证据足以推翻，予以确认。双方有争议的事项，作以下判定：1.关于鉴定报告中第4项“因签证、设计变更没有双方签字确认金额，故单列争议项，该项金额暂按未签字的签证及设计变更计算，由双方通过法院质证确认签证变更是否有效。”该鉴定报告中“青岛度假世界3#会展酒店、5#宴会中心及周边地库空调工程签证、设计变更争议费用汇总表”中所列的31项争议签证和11项设计变更项：(1)关于增加金额，中铁建工公司自认签证第30项金额应为0，其余增加项另提交了相应的证据，如：关于3C防火阀设计变更费用，中铁建工公司提交了《会签单》等签证单、费用统计表等，能够证明增加项实际发生，法院确认增加项的金额为1013215.65元。(2)关于扣减金额，中铁建工公司自认第1项关于会所办公室屋顶防水破坏1950元、第10项增援中铁建工90835.2元应扣减，认为其余不应扣减。北京中都公司主张应扣减的项多为垃圾清理费，根据北京中都公司提交的减项证据，涉及垃圾清理费用的签证，均未有中铁建工公司的签字认可，因有多家施工单位同时期在场地作业，不光只有中铁建工公司一家，北京中都公司无充分证据证明产生的建筑垃圾系中铁建工公司，北京中都公司主张中铁建工公司按比例分摊垃圾清运费，但未能提供足够充分的证据，因此，对垃圾清运费的扣减，不予确认。扣减的金额确定为92785.2元。2.关于“客房风管保温，是脱落还是未施工”，“机房外部分风管北京中都公司认为不是中铁建工公司施工”问题，北京中都公司未提出有效的证据，故，对其抗辩，不予采信。3.北京中都公司主张应扣除中铁建工公司超领甲供材费用、损失、违规罚款、水电费、维修费、质量问题等费用，但未能提交充分有效的证据证明，故，对其抗辩意见，法院不予采信。综上，案涉工程造价确定为16485393.48元+1013215.65元-92785.2元=17405823.93元。

三、关于未施工部分可得利润。根据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”中铁建工公司主张可得利益损失，有事实和法律依据，对鉴定报告所鉴定的未施工部分可得利润金额为65815.53元，予以支持。

四、关于北京中都公司抗辩工程存在质量问题，要求中铁建工公司承担维修费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”诉争工程未经竣工验收，北京中都已将其投入使用，故，对其该抗辩意见，不予采纳。

五、关于利息问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”案涉工程造价17405823.93元，减去北京中都已支付的10716288.62元，尚欠6689535.31元，北京中都公司应予支付。中铁建工公司主张利息，于法有据。虽双方合同中约定利息按同期银行存款利率计算，但中铁建工公司认为约定的违约金过低，其根据《合同法》第一百一十四条第二款、第三款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；....当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，中铁建工公司主张按照同期银行贷款利率计算利息，于法有据。法院酌定利息计算方式如下：以6689535.31元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月8日(中铁建工公司起诉之日)起计算至本判决生效之日止。

一审判决：一、确认《青岛度假世界会展酒店、宴会中心及周边地库空调专业分包工程施工合同》及补充协议于2019年11月5日解除；二、北京中都建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付中铁建工集团建筑安装有限公司欠付工程款6689535.31元；三、北京中都建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付中铁建工集团建筑安装有限公司可得利益损失65815.53元；四、北京中都建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付中铁建工集团建筑安装有限公司逾期付款利息(以6689535.31元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月8日起计算至本判决生效之日止)。案件受理费69660元，鉴定费191358.3元，保全费5000元，由中铁建工公司负担10085元，由北京中都公司负担255933.3元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据一、二审查明的事实，本案上诉人存在未按时提供施工图纸及逾期支付工程进度款的情形，被上诉人以此为由向上诉人发送《关于解除合同及补充协议的通知函》，上诉人收到后，并未向人民法院或者仲裁机构提出确认解除合同效力的请求；且涉案工程上诉人已实际使用，合同已无继续履行的必要。由此，一审确认双方合同及补充协议于2019年11月5日解除并无不妥。本案双方合同履行及解除的法律事实均发生在《民法典》实施前，且《合同法》第94条与《民法典》第563条关于合同解除权的要件要求一致。上诉人主张一审适用法律错误的理由不能成立。

关于上诉人欠付被上诉人工程款数额的认定，本院认为，涉案工程造价鉴定程序并无违法之处，鉴定依据经过双方质证，造价鉴定依据的竣工图由三方签字确认，上诉人主张竣工图不应作为鉴定依据的理由不够充分，本院不予采纳。关于3C防火阀变更费用的认定，本院认为，双方合同并未约定采用3C防火阀，施工过程中，因防火阀实行国家强制性产品认证，变更使用3C防火阀，上诉人亦在设计变更的《会签单》上签字确认，由此增加的费用，一审认定由上诉人承担并无不妥。关于垃圾清运费用的认定，本院认为，上诉人提交的签证单系其单方制作，被上诉人不予认可，且垃圾清运费涉及多家施工单位，上诉人不能证明被上诉人应分摊费用的具体数额，一审对上诉人该主张不予支持并无不当。关于上诉人主张的被上诉人超领甲供材的认定，本院认为，上诉人提交领料单证明被上诉人领取材料、设备情况，但实际安装使用情况系上诉人自己统计，被上诉人不予确认，工程造价并未对设备、材料使用情况作出认定意见，上诉人不能证明被上诉人“超领”的事实，其主张被上诉人超领甲供材的依据不足，一审不予支持并无不当。关于被上诉人主张的未施工部分可得利润损失的认定，本院认为，本案系被上诉人主张解除施工合同，其主张未施工部分可得利润损失于法无据，一审予以支持不当，本院予以纠正。

本案工程造价范围为已完成工程量，上诉人主张扣减未施工部分工程价款的依据不足，依法不予支持。上诉人主张涉案工程存在严重质量问题，应扣除给其造成的损失，但并未提交充分有效的证据予以证明，且上诉人并未就质量问题提起反诉，一审不予支持并无不当。上诉人可另行主张。

关于被上诉人主张的利息的认定，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方约定若上诉人逾期付款应按银行同期存款利率向被上诉人支付延期付款违约金，由此，涉案工程价款的利息应按照双方的约定，以银行同期存款利率计付。

综上所述，北京中都公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初788号民事判决第一项、第二项；

二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初788号民事判决第三项；

三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初788号民事判决第四项为：上诉人北京中都建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付被上诉人中铁建工集团建筑安装有限公司逾期付款利息(以6689535.31元为基数，按照银行同期存款利率，自2020年1月8日起计算至本判决生效之日止)。

四、驳回被上诉人中铁建工集团建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费69660元，鉴定费191358.3元，保全费5000元，由上诉人北京中都建筑工程有限公司负担255143.3元，由被上诉人中铁建工公司负担10875元。二审案件受理费69660元，由上诉人北京中都建筑工程有限公司负担58785元，由被上诉人中铁建工公司负担10875元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　楷

审 判 员　　孙向东

审 判 员　　潘红艳

二〇二一年九月十四日

法官助理　　张　菁

书 记 员　　孔　怡

书 记 员　　庞连捷