***与北京中都建筑工程有限公司青岛分公司等劳动争议一审民事判决书

北京市密云区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京0118民初472号

原告：***，男，1966年4月27日出生，汉族，农民，住河北省衡水市。

委托诉讼代理人：石泓竹，北京泓竹律师事务所律师。

被告：北京中都建筑工程有限公司，住所地北京市密云区太师屯镇永安街**镇政府办公楼****。

法定代表人：廖军标，董事长。

委托诉讼代理人：葛子毓，女，1983年4月20日出生，汉族，北京中都建筑工程有限公司职员，住北京市海淀区。

被告：北京中都建筑工程有限公司青岛分公司，住所地山东，住所地山东省青岛市黄岛区滨海大道南（红树林度假酒店会所）。

法定代表人：林雪峰，总经理。

委托诉讼代理人：和秀娟，女，1983年4月15日出生，汉族，北京中都建筑工程有限公司青岛分公司职员，住北京市海淀区。

原告***与被告北京中都建筑工程有限公司（以下简称中都公司）、被告北京中都建筑工程有限公司青岛分公司（以下简称中都公司青岛分公司）劳动争议一案，本院于2020年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人石泓竹，被告中都公司之委托诉讼代理人葛子毓，被告中都公司青岛分公司之委托诉讼代理人和秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付违法解除劳动合同赔偿金365160元；2.判令二被告支付2003年4月15日至2008年1月1日休息日加班工资78896.6元；3.判令二被告支付2016年6月至8月抢工期间延时加班工资7365元；4.判令二被告支付2019年8月工资差额2875.78元，2019年9月至11月工资26850元；5.判令二被告支付2019年未休年休假7天、四季度探亲假1天工资11851元；6.判令二被告支付2019年绩效工资8219元。事实和理由：原告于2003年4月15日入职被告中都公司，职务为工程质检员，双方签订劳动合同，原告于2010年9月被派到被告中都公司青岛分公司工作，2017年6月原告工资涨为10742元。2019年9月被告开始停发原告工资，2019年11月15日被告口头通知原告不要再来单位上班了，单位不再用原告了。被告违反法律规定与原告解除劳动合同，应向原告支付赔偿金、加班工资、未休年休假工资等。现原告为维护自己的合法权益，诉至法院。

被告中都公司辩称，1.本案系劳动争议，依法应经劳动仲裁，对仲裁裁决不服的才可向法院提起诉讼，本案未经仲裁，不符合相关法律规定；2.被告不存在违法解除劳动合同的行为，无需支付赔偿金，因原告自2019年9月26日起即不再上班了，导致劳动合同无法继续履行，劳动关系已经失去了存在的基础，在客观上已经解除。由于原告未办理工作交接和离职手续，被告从公司角度出发担心对个人造成不利影响，故对其缴纳社会保险及公积金至2020年8月，并垫付了应由其个人缴纳的费用，被告为原告缴纳社会保险及公积金费用应该由原告承担；3.被告不存在欠付工资且诉讼时效已经届满的情况下，原告要求被告支付2003年4月15日至2008年1月1日休息日加班工资、2016年6月至8月延时加班工资没有事实依据，也没有提供相应的证据支持；4.被告已于2019年12月16日足额支付原告2019年8月及9月的工资，但因为原告2019年10月、11月未向被告提供劳动，被告无需支付工资；5.原告已经休完2019年年休假；6.原告不符合法律规定享受探亲假的条件，劳动合同也未对此进行约定，原告主张探亲假工资于法无据；7.原告与被告未约定绩效工资，且双方劳动关系在2019年9月26日开始因原告旷工而客观上解除，原告要求2019年度绩效工资没有法律依据。

审理过程中，原告***放弃2019年8月工资差额及2019年9月工资，主张2019年10月1日至2019年11月15日工资16110元。

被告中都公司青岛分公司辩称，同中都公司的答辩意见一致。

本院经审理认定事实如下：2003年4月15日，***入职中都公司，任质量检查员，入职时双方签订劳动合同，之后中都公司与***分别于2010年6月22日、2015年6月22日、2019年6月22日三次签订劳动合同期限至2021年6月21日。2010年9月，***被派到中都公司青岛分公司工作。工作期间，中都公司青岛分公司为***发放工资，本月发上月工资，从2017年6月开始其月工资标准为10742元。中都公司为***缴纳了2003年6月至2020年8月的社会保险。***称其最后工作时间至2019年11月15日，因被林雪峰口头辞退，双方劳动关系解除；中都公司青岛分公司对此不予认可，主张***最后工作时间至2019年9月25日，因***无故旷工使得双方的劳动关系于2019年9月26日在客观上已经解除。

2019年11月22日，***向北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）申请仲裁，密云仲裁委以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由出具不予受理通知书，***诉至法院。

上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、银行流水、社会保险个人权益记录、申请书、不予受理通知书等证据材料在案佐证。

本院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于违法解除劳动合同赔偿金，***主张其于2019年11月15日被林雪峰口头辞退，故应支付其违法解除劳动合同赔偿金，为此，提交了录音笔录及光盘、打卡记录照片予以证明，录音系2019年11月15日林雪峰与***的通话，其中记载有“***：林总，打卡都不让我打了啊？林雪峰：是的。……***：这说是公司不要我了吧？林雪峰：第一天我是不是跟你说过。***：那是不是不要我了？林雪峰：对，第一天我就和你说过，***这么多年了，你这事难办。你这个东西肯定是到了公司那边也过不了关，只有一条道你去仲裁，我跟你说过没有？”等内容。打卡记录照片显示2019年9月20日至2019年11月15日期间的打卡情况。中都公司、中都公司青岛分公司对上述证据的真实性不认可。中都公司、中都公司青岛分公司主张***最后工作时间至2019年9月25日，因***无故旷工使得双方的劳动关系于2019年9月26日在客观上已经解除，因此无需支付赔偿金，但就此未能提交证据予以证明。对此，本院认为，作为用人单位，应当就劳动者的离职时间提供证据予以证明，中都公司、中都公司青岛分公司就自己的主张未能提交证据予以证明，且中都公司一直为***缴纳社会保险至2020年8月，故对中都公司、中都公司青岛分公司的主张本院不予采纳。同时中都公司及中都公司青岛分公司虽不认可***提交的录音笔录及光盘、打卡记录照片的真实性，然就此并未提交证据予以证明，故本院对***提交的录音笔录及光盘、打卡记录照片予以采信，结合录音笔录及光盘的内容、***最后打卡时间，本院对***主张的解除劳动关系时间予以采信，认定***于2019年11月15日被林雪峰口头辞退。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动者报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。然本案中，中都公司及中都公司青岛分公司均未能就辞退***的理由进行举证，构成违法解除劳动合同，应当支付***相应的赔偿金。故***主张违法解除劳动合同赔偿金，本院予以支持，经核算，***请求的数额不高于本院核算的数额，故对***请求的数额，本院予以支持。

关于加班工资，***主张其2003年4月15日至2008年1月1日存在休息日加班，2016年6月至8月抢工期间存在延时加班，应支付其相应的加班工资。对此，本院认为，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，***并未就其上述期间存在加班的事实提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故***主张2003年4月15日至2008年1月1日休息日加班工资及2016年6月至8月抢工期间的延时加班工资，本院不予支持。

关于2019年10月1日至11月15日工资，因本院已经认定***与中都公司解除劳动关系的时间为2019年11月15日，***最后工作至2019年11月15日，然中都公司未支付其上述期间的工资。故***主张2019年10月1日至2019年11月15日工资，本院予以支持，具体数额本院依法核算，对***过高的请求，本院不予支持。

关于2019年未休年休假工资及探亲假工资，***主张其2019年年休假10天，已休完3天，尚有7天年休假未休，应支付其未休年休假工资，为此，提交了员工年假审批表予以证明，该审批表记载本人签字***，部门工程部，休假日期2019年10月21日至2019年10月23日，共计3天，总经理林雪峰签字。中都公司、中都公司青岛分公司对该证据的真实性不认可，理由是休假日期存在涂改；中都公司、中都公司青岛分公司主张***2019年的年假已经休完，无需支付其未休年休假工资，为此，提交了考勤打卡明细予以证明，该考勤打卡明细显示2019年5月26日至2019年6月25日及2019年8月26日至2019年9月25日期间，除周六日无打卡信息外，5月7日、5月10日、5月11日、8月28日、8月29日、8月30日、9月11日、9月12日、9月13日、9月16日、9月17日、9月18日均无打卡信息。***对该考勤打卡明细的真实性不认可。对此，本院认为，劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年休假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证，如用人单位未能举证或者举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。本案中，从中都公司、中都公司青岛分公司提交的考勤打卡明细来看，该证据不足以证明其已安排***休年休假，应承担举证不能的不利后果，而***提交的员工年假审批表中虽有涂改痕迹，但可以看出员工休年假亦是需要填写请假表的，中都公司青岛分公司关于事假、病假需向公司请假，而年休假无需向公司请假的主张本院难以采信，同时结合***提交的录音笔录及光盘中亦记载有“***：那会我说批完了假，我就不回来了，你就批三天，你批了三天，那肯定造成我自动离职……后来你又说给我开证明，你后来又不给了。林雪峰：我没说给你开证明，我说你要这个东西，我找于晓真碰碰，能不能给……”，本院对***主张的2019年已休年休假3天予以采信。因中都公司及中都公司青岛分公司均认可***2019年享有10天年休假，本院据此核算***2019年1月1日至2019年11月15日应享有的年休假天数为8天，因***已休年休假3天，还有5天年休假未休。故***主张2019年未休年休假工资，本院予以支持，具体数额本院依法核算，对***过高的请求，本院不予支持。***主张探亲假工资，无依据，本院不予支持。

关于绩效工资，因双方签订的劳动合同中并未约定绩效工资，且一般情况下，年度绩效工资应在当年度结束后发放，然***并未工作至2019年底。故***主张2019年绩效工资，本院不予支持。

***主张由中都公司、中都公司青岛分公司共同承担上述支付责任，因劳动合同均系***与中都公司签订，且***于2010年9月被派到中都公司青岛分公司工作，中都公司青岛分公司亦认可其与***存在劳动关系，故***主张由中都公司、中都公司青岛分公司共同承担上述支付责任，本院予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：

一、被告北京中都建筑工程有限公司、被告北京中都建筑工程有限公司青岛分公司支付原告***违法解除劳动合同赔偿金三十六万五千一百六十元（于本判决生效之日起十日内付清）；

二、被告北京中都建筑工程有限公司、被告北京中都建筑工程有限公司青岛分公司支付原告***二○一九年十月一日至二○一九年十一月十五日工资一万一千八百五十七元七角六分（于本判决生效之日起十日内付清）；

三、被告北京中都建筑工程有限公司、被告北京中都建筑工程有限公司青岛分公司支付原告***二○一九年未休年休假工资四千九百三十八元八角五分（于本判决生效之日起十日内付清）；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费十元，由被告北京中都建筑工程有限公司、被告北京中都建筑工程有限公司青岛分公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审 判 员　王世营

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理　贾贝贝

书 记 员　于　营