**、***等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）津02民终434号 上诉人（原审原告）：**，男，1943年11月8日出生，汉族，住天津市河北区。 委托诉讼代理人：**，天津创慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，天津创慧律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1958年8月12日出生，汉族，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：***，北京市***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京市**市政工程有限公司，住所地北京市海淀区车道沟南里A楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市***师事务所律师。 上诉人**、***因与被上诉人北京市**市政工程有限公司（以下简称**公司）民间借贷纠纷一案，均不服天津市河北区人民法院（2022）津0105民初5765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销一审判决，改判***、**公司共同偿还**65万元及利息；2．本案一、二审诉讼费及保全费均由***、**公司承担。事实和理由：1．**与***、案外人***之间不存在合作关系。**因与案外人***相识，***告知**，**公司拟承接天津市蓟州区气代煤工程，但需要50万元工程保证金才能够承接，***遂以该项目部的名义向**借款50万元，**考虑到该项目的发包人及承包人**公司企业性质，故同意借款，将50万元直接转至**公司账户。后，该工程出现问题，**担心自己资金安全，遂安排其子***偶尔到项目处监管项目的资金，并非真正的参与项目运营和管理。关于涉案《会议纪要》，**也是作为项目的资金监管人出席会议；2．**与***、**公司之间就65万元借款形成了借款关系，***、**公司负有偿还义务。**公司因承接案涉工程需要保证金50万元，**将50万元汇入**公司，**公司又转至发包人中晨宏远公司，作为案涉工程的履约保证金。该笔50万元系***以**公司案涉项目负责人的身份向**借款，应由**公司承担法律后果。2018年，***退出案涉项目工程，**公司任命***担任案涉工程的负责人。为该工程项目的复工，***又向**借款10万元和5万元。2020年9月25日，**、***及***、***开会，并形成《会议纪要》。《会议纪要》第5条明确记载***为**公司天津气代煤项目负责人的身份。该《会议纪要》第4条载明：“归还2019年5月**垫付的启动资金15万元”；第6条载明：“蓟州区***镇五村气代煤工程尚有工程履约保证金50万元，在中晨宏远公司财务存放。在工程完工结算90%以后，由***、***负责按中燃公司的要求申请办理退款手续。此款项原是**个人卡号汇入北京**市政工程有限公司，由北京**市政工程有限公司汇入到中晨宏远公司总部。待中晨宏远公司退回到**市政公司后，应按汇款渠道退回**的个人卡号。”该条内容明确表明，***以涉案项目的负责人和**公司代表的身份对于65万元的借款事实及返还事项予以承认和安排。因此，就该65万元款项，即便在**转账时未与***、**公司达成借款合意，***作为案涉项目的工程负责人，也代表其与**公司通过《会议纪要》的形式，对该笔款项为借款进行了确认或债务加入。故，***与**公司应对还款承担连带责任。且，该笔保证金50万元早已满足向发包人申请退还的条件，但***与**公司却一直怠于办理退还手续。 ***辩称，本案不是民间借贷，**的理由不能成立。***与**是在2018年9月以后才认识，在这之前，**为工程支付相关费用，证明了**与***之间系合作或合伙关系。证据4是***转出的钱，时间点是2018年1月，***没有与**、***认识前就已经向***转款了，***是**的会计，***将款转给***，***又拿钱支付工程的费用，证明其三人是合作或者合伙关系。在会议纪要第四条已经明确了15万元是垫付启动资金。第七条还有**和***对款项的利润分配。借款是根本不成立的，这些款项均是因合作或者合伙关系垫付的。为了启动工程，不仅仅是**支付了数额，他们在协议的过程中也约定剩余启动资金不足部分由***解决，***实际垫付了大约30万元，二人之间并非借贷关系。 **公司辩称，认可一审判决，**公司真正签订合同之后并没有参加该工程的实际管理，费用也并非由其承担，**与***之间是否系借款，**公司不清楚，但**公司未让**或***向其他人借款，不应该承担责任。 ***上诉请求：撤销一审判决，驳回**的全部上诉请求。一、对***不公平。1．实体上不公平。其一、***自己承担了***案件的30万元（包括**和***因管理不善造成***安全事故赔偿7万元）。《会议纪要》没有考虑支付***的工程款，造成该案损失是因为**和***管理不善造成，该款项本应由**和***承担，至少也应该由***、**和***共同承担。但***起诉的是本案的第三人和***，***案件判决后，实际上由***支付了***案件的款项。其二，合伙期间20多万元工程不知处向。***已支付给**合伙期间的工程款100多万元，让***用于承包的工程人员工资等事项，到目前为止，***发现**用于工程的金额是70多万元，20多万元没有用于承包工程，不知去向，造成这部分工程款由***支付。其三，壁挂炉工程的利润未分配。因气代煤工程中的中压和低压需要相应的资质，由第三人承包，壁挂炉工程不需要资质由***承包，实质上是***和**共同承包，其利润应***和**共享，但利润没有分配。再退一步，壁挂炉工程是由***主持，原中压和低压工程的管理人员管理的该工程，这一期间管理人员的工资应该由**承担，但实际是***承担管理人员的工资。其四、目前甲方中晨宏远公司只付款到工程的80%，还有很多的管理人员工资和分包工程款没有支付，就要返还合伙人的垫付款，让***独立承担，这是对***的不公。2．***失去了抗辩及反诉机会。本案属于合伙纠纷，**以民间借贷起诉。答辩中***提出愿意让法院以合伙纠纷审理，***可以提出反诉，将出现的纠纷一并解决。但在实际审理过程中，法官没有明确按合伙纠纷审理，却按合同纠纷突袭判决，***没有机会提出上述事实的抗辩、反诉；二、适用法律有误。本案查明的合伙纠纷，判决适用的却是《中华人民共和国合同法》，明显适用法律错误。 **辩称，不同意***的上诉请求，本案不是合作或合伙关系，2017年案外人***找到**，***说**公司在蓟州区有个项目，做这个项目需要支付50万的保证金，他以项目名义向**借款50万元，所以在2017年9月11日**按照***的指示向**公司转账，2017年时**并未参与这个项目，到2018年年初第一笔工程款回款之后***向工人发款的时候引起了项目的安全问题，**指派他儿子参加项目，并对项目进行监管。***自己就壁挂炉的项目有一个合同，***同时对资金进行监管。***参与资金监管之后***打给***，***再给***支付，来龙去脉有凭证。2018年***对项目管理有问题，**公司任命***负责该项目。2019年时项目停工了，复工时缺乏启动资金。***又找**借款15万元，在会议纪要上确认了50万保证金和15万元垫付以及偿还事项，本案还是民间借贷关系，至于***提到他垫付款项等并不属实。 **公司辩称，对双方到底是不是借款不是很清楚，**公司并没有参与。当时委托***管理是因为公司认为工程毕竟是以公司名义参与，出现问题必然最终的结果是公司承担。当时因为有诉讼，工程停工了当时的承包方找到**公司，**公司委派***处理一些事情，想办法把工程处理完毕，***也不是公司的人员，工程是***介绍的，委派***处理。 **向一审法院起诉请求：1．依法判令***、**公司立即返还**借款650,000元；2．依法判令***、**公司以650,000元为基数，按照贷款市场报价利率标准支付自起诉之日起至实际给付之日止的利息；3．案件受理费、保全费由***、**公司负担。 一审法院认定事实：**与***经案外人***介绍于2017年至2018年的冬季结识。**与***结识前，**于2017年9月11日向**公司转账50万元。**公司曾作为分包人与中燃宏远工程建设有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由**公司分包蓟州区***镇气代煤工程，工程地点为***、北辛庄、***、育英洼、***，***则作为**公司的委托代理人在该合同上签字，**转账的前述50万元已用于交付上述工程的履约保证金。2018年9月13日**公司授权并任命***为天津市蓟州区气代煤管道安装工程的现场负责人，负责处理与之相关的一切事务，如工程未中标此任命自行终止。2019年6月4日和2019年6月20日**分别向***转账10万元和5万元，合计15万元，用于上述工程的复工启动资金。2020年9月25日，**、***及***、***开会并形成《会议纪要》，内容包括蓟州区气代煤天然气供气工程的核算、部分员工工资的发放、工程款的使用等内容，其中第4条载明：“关于中晨宏远拨付的80%工程款由***负责支付。（1）归还2019年5月**垫付的启动资金此款项于9月30日前办理结清。（2）对各施工队劳务费及管理人员进行结算，会计***负责统计、记账，保管相关付款手续。”第5条载明：“会议明确了***为北京市**市政公司代表，全面负责处理中晨宏远天津市蓟州区***镇***、北辛庄、***、育英洼、***气代煤工程有关事宜。”第6条载明：“蓟州区***镇五村气代煤工程尚有工程履约保证金50万元，在中晨宏远公司财务存放。在工程完工结算90%以后，由***、***负责按中燃公司的退款要求申请办理退款手续。此款项原是**个人卡号汇入北京**市政工程有限公司，由北京**市政工程有限公司汇入到中晨宏远公司总部。待中晨宏远公司退回到**市政公司后，应按汇款渠道退回**的个人卡号。在天津中燃蓟州办理相关手续应说明此情况。”第7条载明：“蓟州区***五村气代煤工程尚有20%的工程款（包括5%质保金）未能结回，这部分工程款由***和***联系中燃公司，追踪甲方和施工方的放款信息，及时足额的完成此项工作。这部分工程款分期回款90%-95%的资金，扣除相关税费和管理费等综合费用后，***还**的前期投入资金，超出部分具体安排由**和***共同审批使用。最后5%质保金，***已经归还完**预借15万元启动资金后，全部交***全权使用。” 另查，**之子***与**公司的会计***之间就涉案工程款项的收付存在转账交易往来。 庭审中，**表示其与案外人***结识时间较长，故相信了***的介绍，把款项借给了该工程项目，***为**出具了借据，但同时表示其也参与了部分涉案工程，后来考虑到资金安全才由其子***参与了项目财务的资金监管。**公司则表示，其公司承包的工程都交由***去完成，但未签订过合同，因***称工程发包方需要50万元履约保证金且需要从其公司账户支付，因此才收取了**转账的50万元，但其公司与**并无关联，也没有向**提出过借款，工程交予***后即未再实施管理。***则表示，50万元履约保证金转账至**公司账户后又转账支付给中晨宏远公司，另外的15万元属于**垫付的启动资金，均非借款。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，**公司与案外人***、**及***均之间不存在职务上的隶属关系，**公司也没有实际参与和部署涉案工程的施工。从涉案款项的用途、《会议纪要》的内容、**参会并享有与***共同审批使用回款的权利上以及**已参与部分涉案工程上看，并不符合借款合同中出借人应享有的权利特征和范围，因此本案的实质是案外人***、**及***合作并借照进行经营，**公司与**之间就涉案的65万元并不存在借贷的合意，**基于民间借贷法律关系向**公司主张权利，一审法院不予采纳。此外，**对于50万元用于交付履约保证金及15万元用于工程的启动资金均系明知且与均**的实际利益密切相关，属于**为工程施工而垫付的费用，同时案外人***为**出具了50万元的借据，该50万元借款与***不成立民间借贷关系。另15万元虽非***的个人借款，但在《会议纪要》中已明确80%的工程款回款由***负责支付并应在9月30日前对**垫付的15万元启动资金予以结清，因此***对该15万元负有退还责任。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条和《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：“一、本判决生效后十日内，***退还**工程启动资金150,000元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,150元、保全费3,770元，合计8,920元，由**负担6,870元，由***负担2,050元。” 二审中，**围绕其上诉请求依法向本院提供建设工程施工专业分包合同第28页，拟证明履约保证金在工程完工三个月内退回，50万元已经符合了退回条件。***发表质证意见为：宏远工程和**公司签订的合同明确规定了宏远工程完工之后退还50万元，到目前为止并没有退还，该合同跟**没有关系。对该证据不认可，真实性不认可，**以此证明应该退款，恰恰证明双方之间并非借贷关系。转款时与**不认识，不可能去借款。**公司发表质证意见为：该笔款项实际上是***挂靠公司，所有事由承包人来解决，签订合同之后对方要求支付履约保证金，这个保证金也是由挂靠人来支付的，**公司根本不知情。 ***围绕其答辩意见依法向本院提供***的出资台账，证明**垫付15万元是一次性先行垫付，2019年开工之后甲方没有过款，***在跟**申请的时候他不同意，所以只能***垫付了35万元，***垫付的资金和**垫付的资金是同时进行的。**发表质证意见为：对该证据真实性、关联性均不认可。系***单方面作出，签字还是***，但***在***加入的时候已经退出该项目，按照***的说法，**如果也系项目的合伙人，应该也予以签字确认。**公司质证意见为：不清楚该情况。 本院经审查认为，**、***提交的上述证据均不足以证明其上诉主张，故本院不予采纳。 本院经审理查明，***于二审中述称其与**系自2018年冬至2019年相识，且表示***并非**公司会计，而是案涉工程项目会计，其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为**以民间借贷为由要求***及**公司共同偿还诉争款项是否于法有据。对此，本院分析如下： 当事人就其主张有责任提供证据，否则将由其承担举证不能的法律后果。本案中，根据当事人陈述以及案涉《会议纪要》内容、**参会和**参与部分涉案工程等情节，关于50万元款项一节，该款项用于支付履约保证金，依据**所述，案外人***曾就该笔款项向其一方出具借据，虽然《会议纪要》对有关该款项的返款事宜进行了确认，但现有证据不足以证明**公司、***就该笔款项与**之间形成借贷的合意亦或构成债的加入，且***认为该履约保证金因案涉项目结算问题暂不具备退还条件，故，纵观在案证据，**以民间借贷为由要求**公司、***偿还该款项，依据不足，本院不予采信。关于15万元款项一节，**、***等人共同确认的《会议纪要》中已明确记载由***在9月30日前负责归还**预借启动资金15万元，***于上述期限届满后未履行该给付义务，一审法院据此判令由***向**给付该15万元并无不妥，本院予以维持。 综上所述，**、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,600元，由**负担10,300元，由***负担3,300元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　刘　睿 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　元　悦 本判决所依据的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第一款第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十七条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。