***韬建材贸易有限公司与东营***劳务有限公司、山***建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终3261号 上诉人(原审第三人)：***韬建材贸易有限公司，住所地：**市台子镇高桥村534号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，**长山法律服务所服务工作者。 被上诉人(原审原告)：东营***劳务有限公司，住所地：东营市东营区东三路57号金辰商务大厦809室。 法定代表人:***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东远识律师事务所律师。 原审被告：山***建筑工程有限公司，住所地：滨州市高新区小营办事处黄河大桥南2000米205国道路东高十二路672号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 原审被告:日照公路建设有限公司，住所地：日照市东港区泰安路79号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 原审第三人：山东滨州伟泰建设工程有限公司，住所地：滨州市滨城区渤海十七路黄河五路-1阳光大厦2号楼10-办公03号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东黄河律师事务所律师。 上诉人***韬建材贸易有限公司（以下简称宏韬公司）因与被上诉人东营***劳务有限公司（以下简称***公司）及原审被告山***建筑工程有限公司（以下简称宏清公司）、日照公路建设有限公司（以下简称日照公路公司）、原审第三人山东滨州伟泰建设工程有限公司（以下简称伟泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市人民法院(2021)鲁1681民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宏韬公司上诉请求：1.撤销**市人民法院(2021)鲁1681民初1299号民事判决，发回重审或查明事实后改判；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人在一审虽是第三人身份，但一审法院判决日照公路公司在欠付上诉人工程款范围内与宏清公司承担连带责任错误。涉案工程是山东高速发包给日照公路公司，日照公路公司就涉案工程中的土方、粒料工程转包给了宏韬公司。宏韬公司又将部分土方、粒料工程转包给了伟泰公司，伟泰公司将涉案土方工程转包给了宏清公司，宏清公司又与被上诉人签订了粒料工程。对涉案工程的发包、转包，只有山东高速是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的发包人，日照公路公司与上诉人都是转包人，一审法院将日照公路公司认定为发包人错误，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，判令日照公路公司承担连带责任错误，一审法院也没有查明各转包人之间所欠工程款数额。2.经上诉人多方了解，宏清公司与伟泰公司之间只是土方工程的合作关系，并不存在粒料工程的合作，宏清公司与被上诉人是粒料工程的欠款。被上诉人所施工的粒料工程部分，并非伟泰公司、宏韬公司转包，与伟泰公司、宏韬公司无关。一审法院认定被上诉人所承***公司粒料与上诉人相关错误。3.一审判决认定被上诉人证据三***出具的证明作为有效证据错误。证人未出庭作证，无法证实证明的真实性，该证明所载明的建筑粒料“9875.24168方”和“11669方”，一审法院无缘由的认定“11669方”计算错误,也无法证实“9875.24168方”计算至小数点后五位数的真实性。一审法院既然认定了“9875.24168方是真实的，但在计算工程款时又按照“9875.24”计算错误。5.一审法院对被上诉人庭后提交的证据没有进行质证，不应作为认定案件事实的有效证据,程序错误。 被上诉人***公司辩称，1.我方作为实际施工人进行施工，日照公路公司工作人员也开具了土方工程现场验收单，日照公路公司当庭确认。宏韬公司既没现场监督作业，也未实际施工，其层层转包的行为，上游苛扣工程款，导致拖欠农民工工资引起群体上访事件。2.一审未判决宏韬公司承担偿还责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条规定，在人民法院没有判决其承担民事责任的情形下，无独立请求权第三人并无上诉的权利，亦无申请再审的权利。 原审被告宏清公司辩称，2020年7月，我方和***公司签订了协议，我方时任法人***。在每立方43元的基础上扣除3元作为工人工资，是***让利给我方，我方派***、**、***和***现场负责。东营***没有给我们支付每立方的3元钱，我们没收到工程款还垫付了很多费用。 原审被告日照公路公司辩称，一审判决与一审法院审理的(2021)鲁1681民初1177号民事调解书矛盾，根据(2021)鲁1681民初1177号民事调解书，我方认可和上诉人的合同关系，在双方协议的时间，由我方向上诉人支付工程款。该民事调解书文书出具后，我方已经将履行完毕支付义务，最后一笔402525.59元由一审法院划走，不再欠上诉人款项。 原审第三人伟泰公司辩称，1.日照公司不是涉案工程的发包方，***公司不能突破合同相对性向日照公司主***，其只能***公司追要工程款，一审判决认定事实不清，适用法律不当。2.***公司至今未提供相关施工材料和证明，无法证明其是实际施工人及施工数量，一审判决认定***公司施工量是17742.18立方米，无证据证明，宏清公司称其也施工了该工程。3.伟泰公司对2020年7月1***公司和***公司的证明真实性有异议，即使该证明真实的，证明的只是试验段前期工程，伟泰公司从未与上诉人签订过该试验段工程，因此，***公司无权向伟泰公司和上诉人追要工程款。上诉人和伟泰公司约定建筑垃圾价格是每立方米40元而一审法院却以每立方米40元的单价计算***公司的工程款，那么伟泰公司和宏清公司的利润无法计算，事实上，实际施工方的建筑垃圾的价格应为每立方米36元，因此，一审判决计算错误。4.***公司称施工的是土方，从未提出过建筑垃圾的诉求，而土方价格是每立方米16元，进一步证明***公司没有进行建筑垃圾施工，在***公司未变更诉求的情况下，一审判决认定***公司施工的是为建筑垃圾，与诉求不一致，***公司在庭审后提交的相关证据，未经质证，一审法院程序违法。 ***公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款861769.60元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年4月17日，宏韬公司与伟泰公司签订《工程劳务清包工施工合同》，宏韬公司将济南至**高速公路三合同段施工工程发包给伟泰公司，承包形式为劳务大清包，承包价格为16元/立方米（合同单价不再因为环境的变化和工程量的增减而变化）。2020年6月2日，日照公路公司与宏韬公司签订《劳务分包合同》，就济南至**高速公路路桥工程三合同土石方工程达成分包合同，劳务分包合同价款为叁佰柒拾叁万伍仟元（RMB:3735000元），其中建筑粒料工程数量预估45000立方，含税单价43元，总价1935000元；土方工程数量预估100000立方，含税单价18元，总价1800000元。同日，伟泰公司与宏清公司签订《土方合作协议》一份，工程名称为济南至**高速公路路桥公路三合同，***公司又将该工程分包给宏清公司，2020年7月1日，宏清公司为原告出具证明一份，载明：“兹证明保证在济高高速第三标段日照交通发展集团做试验段，试验段做好后保证能用。东营***劳务有限公司和中标方日照交通发展集团完善合同，合同完善后，我收取清单的2%服务费，现试验段前期有业主机械暂定上建筑垃圾价格为43元每立方，业主方机械推平碾压按每立方3元扣除，土方有东营***劳务有限公司自己购进，最后以结算为评”。2020年10月14日，日照公路公司***出具收方证明二份，一份载明建筑粒料收方便道共9875.24168方、一份载明共计五个路基面建筑粒料11669方。11669方计算错误，宏韬公司与日照公路公司最终确定结算实际数额应为7866.94方。按照宏清公司与原告共同出具的证明计算，宏清公司应该支付原告***公司工程款695493.46元【（9875.24＋7866.94）×40×98%＝709687.20×98%】。 另查明，日照公路公司尚欠宏韬公司396675.59元建筑粒料款未支付。 一审法院认为，根据合同的相对性原则，原告与宏清公司签订施工合同，该合同真实有效，且不违反法律、法规的禁止性规定，现原告作为实际施工人已按照合同约定履行完毕义务，日照公路公司在工程完工后也已出具收方证明，宏清公司应按照合同约定履行付款义务。原告施工量为17742.18立方米，则工程款应为17742.18立方米×（43－3）元=709687.20元，扣除宏清公司的服务费，原告实际应得工程款为695493.46元，超出部分，于法无据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告作为实际施工人，要求日照公路公司在欠付工程款范围内承担责任，符合法律规定，根据查明事实可知日照公路公司尚欠宏韬公司396675.59元工程款未实际支付，因此日照公路公司应在欠付工程款内对原告承担连带清偿责任。被告宏清公司经一审法院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的自愿放弃，不影响本案正常审理并依法判决。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第四十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告山***建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营***劳务有限公司工程款695493.46元；二、被告日照公路建设有限公司在欠付***韬建材贸易有限公司工程款396675.59元范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告东营***劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6209元，由原告东营***劳务有限公司负担1198元，由被告山***建筑工程有限公司负担5011元。 二审期间，日照公路公司提交(2021)鲁1681民初1177号民事调解书和（2021）鲁1681执2486号执行通知书，证明其答辩中的主张。经质证，上诉人没有异议，402525.59元已划拨到**法院，还未通知我方取款；被上诉人对真实性无异议，但调解双方达成调解意见是为了截取该部分资金，侵占利益；宏清公司称对该民事调解书不知情，对执行通知书真实性无异议；伟泰公司称对证据真实性均无异议，该两份证据可以证明日照公司将工程款给付上诉人，一审判决日照公路公司再给付***公司工程款违反法律规定。本院认为，日照公司提交的该两份证据真实且与本案待证事实相关，依法予以确认。 二审经审理查明，宏韬公司起诉日照公路公司工程款一案，案号：(2021)鲁1681民初1177号，宏韬公司与日照公路公司达成调解，一审法院出具(2021)鲁1681民初1177号民事调解书，剩余402525.59元已于由一审法院依据该民事调解书执行。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，一审判决日照公路公司对涉案债务在未向上诉人清偿部分承担责任，实质上对日照公路公司应向上诉人履行的工程款支付责任变更为日照公路公司向***公司履行，系对上诉人权益的直接处分，上诉人对一审判决依法有权提起上诉。同时，根据一审法院作出的(2021)鲁1681民初1177号民事调解书，日照公路公司已向上诉人履行了工程款支付责任，其尚未主动履行的部分，也由一审法院根据(2021)鲁1681民初1177号民事调解书进行了执行，因此，日照公路公司对上诉人的涉案工程款支付义务已经履行完毕，一审判决第二项已无事实依据，故应予撤销。宏清公司作为涉案施工款项的支付方及其他各方，未对涉案工数额提出上诉，视为对一审判决确定的工程款数额的确认。 综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持；鉴于新出现的事实，对一审判决认定的事实及结果予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持**市人民法院(2021)鲁1681民初1299号民事判决第一项、第三项； 二、撤销**市人民法院(2021)鲁1681民初1299号民事判决第二项。 二审案件受理费12418元，由被上诉人东营***劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　吴　琦 审 判 员　*** 二〇二一年十二月十三日 法官助理　刘　秀 书 记 员　王　煬