北京海化联合防水保温工程有限公司南京分公司、*****城置业有限公司等民事一审民事判决书

安徽省**市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）皖1802民初2695号 原告：北京海化联合防水保温工程有限公司南京分公司，住 所地南京市建邺区恒山路3号-2，统一社会信用代码91320113302337071A。 负责人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，女，该项目负责人。 委托诉讼代理人：***，安徽金皖律师事务所律师。 被告：*****城置业有限公司，住所地安徽省**市宣州区***69号，统一社会信用代码91341800MA2T0NWP8Y。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，安徽***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽***师事务所律师。 被告：中海建筑有限公司，住所地广东省深圳市南山区科技园北区朗山二号路**道5号路安特大厦5F，统一社会信用代码91440300192565187U。 法定代表人:**,该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李毅刚，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被告：江***建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴经济技术开发区骏马路75号，统一社会信用代码9132028225032389XH。 法定代表人：马盘余，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏法***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏法***事务所律师。 第三人：***，男，1973年6月12日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：**谈，安徽众远律师事务所律师。 第三人：***，男，1983年1月2日出生，住南京市江宁区。 原告北京海化联合防水保温工程有限公司南京分公司（以下简称“海化公司”）与被告*****城置业有限公司（以下简称“海嘉公司”）、中海建筑有限公司（以下简称“中海公司”）、江***建筑安装工程有限公司（以下简称“鸿宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。海化公司的委托诉讼代理人***、***，海嘉公司的委托诉讼代理人***，中海公司的委托诉讼代理人**，鸿宇公司的委托诉讼代理人**均到庭参加诉讼。第一次庭审后，***作为有独立请求权第三人申请参加诉讼，本院依法追加***、***作为第三人参加诉讼，并第二次开庭进行了审理，海化公司的委托诉讼代理人***、***，鸿宇公司的委托诉讼代理人**，***的委托诉讼代理人**谈，***等到庭参加诉讼，海嘉公司、中海公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海化公司向本院提出诉讼请求：三被告共同向海化公司支付工程款3222618.01元，并承担本案诉讼费。庭审中，海化公司变更诉讼请求，要求：三被告共同向原告支付工程款3128498.01元，并承担本案诉讼费。事实与理由：海嘉公司开发了**市桃花源东西区项目，中海公司承接了该项目，鸿宇公司为该项目防水工程承包人，***公司又将该防水工程交由海化公司施工，并于2021年3月6日签订了《防水工程承包合同》，约定了工程范围、承包方式、工程价款及付款方式、违约责任等，其中工程价款及付款方式为“甲方与业主或总包方完成结算审计后，甲方收到业主或总包单位付款后7日内支付至乙方结算金额的95%，余款5%留作质保金”。合同签订后，海化公司依约进行施工，**市桃花源东西区工程早已在2022年底竣工验收。工程结束后经结算，海化公司施工的桃花源项目西区防水工程工程款为345933.34元，已支付138373.34元，尚欠207560元；东区防水工程工程款为5755758.96元，已付2547033元，扣除5%质保金287787.95元，尚欠2920938.01元。海化公司施工的桃花源东、西区防水工程尚有3128498.01元工程款未予支付，海化公司多次催讨未果。综上，中海公司承建的**市桃花源东、西区项目早已竣工验收，根据海化公司与鸿宇公司的约定，鸿宇公司应付至工程款的95%，但至今尚有部分工程款未予支付。海嘉公司、中海公司作为建设方和总承包方，应当对鸿宇公司欠付的工程款承担付款义务。海化公司为维护自身合法权益，诉至法院。 海嘉公司辩称：1.海嘉公司并非案涉合同主体，海化公司主***公司承担共同付款责任无法律依据；2.海化公司不是案涉工程实际施工人，无权主***公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.海化公司施工的工程存在质量问题，且拒绝维修，致使鸿宇公司不得不委托第三方进行维修。 中海公司辩称：1.其与海化公司之间无合同关系，海化公司主张中海公司承担共同付款责任无事实和法律依据；2.海化公司并非建设工程司法解释规定的实际施工人，无权突破合同相对性主张中海公司承担责任；3.案涉工程存在质量问题，海化公司主张的工程款金额是不成立的。 鸿宇公司辩称：1.鸿宇公司在合同履行过程中发现，案涉工程系由***借用海化公司的资质承接施工的，故案涉合同应属无效；2.鸿宇公司向海化公司送达了关于停止结算的函，故双方之间并未完成结算；3.海化公司施工的工程存在质量问题，且拒绝维修。 *****，案涉工程系由其与***借用海化公司资质承接的，其与***为实际施工人，故有权主张案涉工程款。 *****，自己不认识***，与***没有任何联系；自己是海化公司员工，不存在借用资质和挂靠一说，且海化公司授权自己为桃花源项目的现场负责人。 ***向本院提出诉讼请求：三被告共同向***支付工程款3128498.01元，并承担本案诉讼费。事实与理由：宣州区人民法院（2022）皖1802民初5066号民事判决书已生效，该判决书中**“2020年12月22日，***与***经人介绍相识。后……为解决对外承揽工程资质的问题，双方协商借用其他公司的资质。2021年3月1日下午14:09，***发送海化南京分公司的营业执照、《海化南京分公司资料》《防水工程合作协议（1）》给***，并称：‘合作协议用我公司，或我儿子个人签合同都可以’。2021年3月6日，鸿宇公司作为甲方（发包人）与海化南京分公司作为乙方（承包人）就**桃花源（东区、西区）剩余防水工程施工承包事项签订《桃花源东西区防水工程承包合同》……2022年8月28日，鸿宇公司向海化南京分公司出具《关于停止工程结算<桃花源东西区防水工程承包合同>的函》……***主张案涉工程已全部完工待竣工验收，两被告主张案涉大体工程基本完工，仅有卫生间部分尚需二次粉刷防水材料……”，认定“虽然案涉主体工程已基本完工，但因该工程尚未经竣工验收”，判决***与***在**市桃花源（东区、西区）项目防水工程存在合伙关系，双方利润分成各占50%。因此，案涉工程是由***、***挂靠海化公司承接施工，***、***系实际施工人，对于工程款有独立请求权。 ***当庭向本院提出诉讼请求：三被告向其个人支付工程款3128498.01元，并承担本案诉讼费。事实与理由：案涉工程是由其个人投资承建的，故工程款应归其个人所有。 海化公司针对***和***的诉请，辩称：1.案涉合同系海化公司与鸿宇公司签订的，海化公司作为合同一方有权主张工程款；2.（2022）皖1802民初5066号民事判决书并未*****、***是借用了海化公司资质承接案涉工程。 鸿宇公司针对***和***的诉请，辩称：同意将工程款支付给***和***，但工程款尚未结算，且***、***作为实际施工人，应按照合同约定承担5%管理费，并就案涉工程存在的质量问题进行返工维修。 当事人围绕诉讼请求及抗辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据认定如下： 1.营业执照、企业信息查询单等内容真实，予以认定； 2.桃花源东西区防水工程承包合同内容真实、来源合法，且与本案有关，予以认定； 3.西区结算单及结算单及结算书均***公司现场人员***签字，且加盖西区工程资料专用章，予以认定； 4.东区结算确认单、工程量明细等能够相互印证，且鸿宇公司现场负责人**已于结算确认单中签字确认并加盖东区工程资料专用章，故予以认定； 5.东区工程款支付申请表是依据证据2确认的单价及证据4确认的工程量进行的核算，除其中第6项配电房斜屋面的工程量重复计算（即该部分工程量已计算在第5**），需扣减外，其余单项均予认定，据此，东区防水工程的工程款应为5736137.39元； 6.施工总承包合同反映的是海嘉公司与中海公司就桃花源东西区项目施工达成的协议，海嘉公司与中海公司虽未认可其真实性，但认可海嘉公司作为发包方将桃花源东西区项目交由中海公司施工的事实，故本院对此节事实予以认定； 7.工程竣工验收报告因当事人对真实性不持异议，本院予以认定，鸿宇公司认为***、***施工的工程存在质量问题，****公司返工维修才通过的竣工验收，***、***、***对此表示认可，故本院对鸿宇公司的质证意见予以采纳； 8.微信聊天记录经***核实，本院予以认定，并对案涉工程存在质量问题及鸿宇公司派人维修的事实予以确认； 9.照片等无其他证据佐证，无法反映拍摄时间、地点、内容等，故不予认定； 10.（2022）皖1802民初5066号民事判决书系生效判决，予以认定； 11.关于停止工程结算的函等因当事人对真实性不持异议，故予以认定。 本院经审理认定事实如下：**桃花源项目由海嘉公司发包给中海公司，中海公司将其中部分工程交***公司施工。2021年3月6日，***、******公司（甲方）名义与海化公司（乙方）签订《桃花源东西区防水工程承包合同》，****公司将桃花源（东区、西区）剩余防水工程交由海化公司施工，并对施工范围、工程价款及结算方式、付款方式、违约责任等做出约定，其中工程价款及结算方式约定“结算时，乙方按结算含税总造价的5%上缴甲方管理费，其中5%管理费为甲方净收款项，税务部门征收的增值税及附加企业所得税、个人所得税等各项税费由乙方承担”，付款方式约定“……1.4甲方项目通过竣工验收，甲方收到业主或总包单位付款后7日内，付至乙方已完成工程量的80%；1.5甲方与业主或总包方完成结算审计后，甲方收到业主或总包单位付款后7日内支付至乙方结算金额的95%，余款5%留作质保金；1.6质保金5%支付：工程竣工验收合格交付使用后2年无质量问题无息支付3%，满5年无质量问题一次性无息付清余款。质保期自总包单位认可的竣工初验收报告中签署日期之日起计算”；其他事**约定甲方现场负责人为**，乙方现场负责人为***；合同乙方处由***、***签字，并加盖海化公司合同专用章。合同签订后，***、***安排人员进场施工。2022年1月1日，***与鸿宇公司***就西区首开区、次开区防水部分办理结算，确认西区防水工程结算金额为345933.34元，***于结算单经办人处签字并加盖西区工程资料专用章。2022年8月25日，***与**就东区二标防水部分工程量进行确认，**于结算确认单中签字，并于结算确认单、工程量明细表中加盖东区工程资料专用章。2022年10月28日，鸿宇公司通知***就东区二标厨卫间防水部分继续施工，***随即安排人员施工并完工。当日，鸿宇公司向海化公司发函，以上述《桃花源东西区防水工程承包合同》系实际承包人***借用海化公司资质签订为由，停止与海化公司进行工程款的结算。此后，因***、***施工的防水工程存在质量问题，鸿宇公司通知***安排人员维修，***未派人维修，并表示鸿宇公司可自行维修，维修费用于工程款中扣减。后，案涉防水工程通过验收。期间，鸿宇公司累计支付案涉工程的工程款2685406.34元。 另，2022年9月5日，***以合伙纠纷为由，将***、***列为被告，将海化公司、鸿宇公司列为第三人诉至本院，本院于2022年12月1日作出（2022）皖1802民初5066号民事判决，该判决已生效。其中海化公司**“……***是该公司员工，其在桃花源东西区防水工程的投入视同该公司投入，利润分配应按该公司与***签订的内部承包合同来执行”，**事实部分载明“2020年12月22日，***与***经人介绍相识。后，***推荐**桃花源防水工程项目给***。***主张，为解决对外承揽工程资质的问题，双方协商借用其他公司的资质。2021年3月1日下午14:09，***发送海化南京分公司的营业执照、《海化南京分公司资料》《防水工程合作协议（1）》给***，并称：‘合作协议用我公司，或我儿子个人签合同都可以’……***与***系母子关系；***、***均主张***系***在案涉防水工程项目中的委托代理人……”判决主文载明“一、确认原告***与被告***在**市桃花源（东区、西区）项目防水工程存在合伙关系，双方利润分成各占50%；二……” 另，2023年4月3日，海化公司向本院申请诉前财产保全，申请冻结海嘉公司、中海公司、鸿宇公司银行存款320万元，并支付保全费5000元，本院依法裁定予以保全。 本院认为，**桃花源东西区防水工程已经生效判决确认系由***、***合伙承接施工，***、***仅为解决资质问题而向海化公司借用资质，海化公司虽在（2022）皖1802民初5066号案件中**其与***之间系内部承包关系，但其并未就双方之间存在劳动关系或内部承包关系进行举证，故本院对海化公司的此节意见不予采信，并对其出借资质的事实予以确认。海化公司虽与鸿宇公司签订《桃花源东西区防水工程承包合同》，但其作为出借资质方，并未就案涉工程实际投入，故其无权享有工程款，工程款应由***、***享有，现***、***作为实际施工人已在本案中主张工程款，故本院对海化公司主张工程款的诉请不予支持，海化公司与***、***之间是否存在管理费或其他费用事宜，海化公司可依据双方之间借用资质关系向***、***另案主张。***认为案涉工程由其个人投资，并主张工程款归其个人所有，本院认为系***、***内部合伙纠纷，于本案并非同一法律关系，故在本案中不予处理。 ***、***借用海化公司资质与鸿宇公司签订的《桃花源东西区防水工程承包合同》因违法法律强制性规定，应属无效，但案涉工程已竣工验收，鸿宇公司应参照合同向***、***支付工程款。案涉西区、东区防水工程的工程量已经***及鸿宇公司现场人员***、**确认，且***当庭表示认可，故本院予以确认，并据此认定西区防水工程的工程款为345933.34元，东区防水工程的工程款为5736137.39元。***、***并未举证证明西区防水工程具体验收或交付使用时间，且该部分工程结算至一审辩论终结前尚未满两年；东区防水工程经***确认于2022年10月、11月完工，至一审辩论终结前亦未满两年，故东、西区防水工程5%质保金支付节点尚未届至，应于工程款中扣减，待质保期届满后可另行主张。鸿宇公司辩称案涉合同约定5%管理费应于工程款中扣减，***、***当庭表示同意，本院予以确认。鸿宇公司就案涉防水工程进行维修，***认可维修费32292元和25660元，本院予以确认。综上，案涉东、西区防水工程的工程款合计6082070.73元，扣除已付款2685406.34元、5%质保金304103.54元、5%管理费304103.54元、维修费57952元，鸿宇公司应给付***、***剩余工程款2730505.31元。 中海公司、海嘉公司并非合同相对方，且***、***系借用资质且多层转分包关系中的实际施工人，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故其主张中海公司、海嘉公司承担付款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。被告海嘉公司、中海公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。 综上，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告江***建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付第三人***、***工程款2730505.31元； 二、驳回原告北京海化联合防水保温工程有限公司南京分公司的全部诉讼请求； 二、驳回第三人***、***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费48495元（原告北京海化联合防水保温工程有限公司南京分公司预交32581元、第三人***预交15914元），诉前保全费5000元，合计53495元，原告北京海化联合防水保温工程有限公司南京分公司负担21000元，被告江***建筑安装工程有限公司负担28000元，第三人***、***负担4495元；***预交诉讼费15914元，予以退回。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省**市中级人民法院。 审判员　　** 二〇二三年七月十五日 书记员　　** 附：法律条文 《中华人民共和国民法典》 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 …… …… 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效: (一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。