浙江中企建设集团有限公司与上海容和空调设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏02民终5135号

上诉人（原审被告）：浙江中企建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区谢塘镇灵惠街**。

法定代表人：沈卫星，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张彬，上海川汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海容和空调设备安装有限公司，，住所地上海市青浦区华新镇华腾路**********

法定代表人：吴海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张泽明，该公司员工。

委托诉讼代理人：王立群，上海英大律师事务所律师。

原审第三人：江阴金安置业有限公司，住所地江苏，住所地江苏省江阴市澄南路****>

法定代表人：陈岩，该公司总经理。

上诉人浙江中企建设集团有限公司（以下简称中企公司）因与被上诉人上海容和空调设备安装有限公司（以下简称容和公司）、原审第三人江阴金安置业有限公司（以下简称金安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初15463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

中企公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.其与容和公司之间并未进行结算，一审将其与金安公司的工程价款等同于与容和公司的价款，违背了合同相对性原则。2.按照惯例，其作为总包单位应当收取分包单位容和公司管理费，但一审认定其还要承担容和公司的税金，显然不合理，管理费和税金应当以实际结算价为基数计算，并在工程款中扣除。3.燃气管道费其实际支付了16000元，该金额系不含税，容和公司明确同意支付5%税金，但一审未予采纳。4.案涉工程系金安公司指定分包，约定其收到第三人工程款后支付给容和公司，但一审对于金安公司的付款情况并未审查。5.质保金返还不仅应满足质保期到期，还应确定金额后才能视为返还条件成就。

容和公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，不同意上诉人的上诉请求。

金安公司二审未到庭陈述。

容和公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中企公司支付工程款164907元；2.判令中企公司支付以逾期工程款174400元（合同暂定价2184251元×80%-1573000元）为基数自2015年1月4日起（工程竣工后一周）起至2016年1月25日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，2016年1月26日至2018年8月31日期间的利息自愿放弃主张；3.判令中企公司支付以逾期工程款270240.8元（复审报告金额的95%即2322240.8元-2052000元）为基数自2018年9月1日起至2019年1月28日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息4831.02元；以91583.8元（270240.8元-178657元）为基数自2019年1月29日起至2019年3月13日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息480.25元；以42683.8元（91583.8元-48900元）为基数自2019年3月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息808.83元，及以42683.8元为基数自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；4.判令中企公司支付以逾期返还质保金122223.2元为基数自2018年9月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息5141.91元，以及以122223.2元为基数自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审中，容和公司自愿放弃第二项诉讼请求。

一审法院认定事实如下：

金安公司将金安置业商品房项目（土建、安装）工程二标段工程发包给中企公司施工。

2013年6月，中企公司作为甲方，容和公司作为乙方，金安公司作为丙方签订《金安置业商品房项目二标段Ｓ2号楼地源热泵系统安装工程施工合同》一份，约定经丙方自行组织的金安置业商品房项目Ｓ2号房地源热泵系统安装工程施工方案设计和报价必选，确认容和公司为施工单位，根据比选结果，中企公司同意将Ｓ2号房地源热泵系统安装工程分包给容和公司施工，工程地点位于江阴市××路××毗陵路以北，工程内容是Ｓ2号房地源热泵系统安装工程（含设备采购和安装、地埋管钻孔、埋管和安、地埋管钻孔等），承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工等；合同总价暂定2184251元（含税金），合同采用固定总价法计价；合同第2.2条约定：如施工的过程中，非乙方原因需要增加清单中未包含的主要设备，增加的主要设备及安装辅材费用，应由乙方组价报甲方、丙方和上海东方投资监理有限公司，经丙方最终确认后方可执行；合同2.3条约定：如果在实际施工中因乙方设计原因发生设计变更而引起工程量增减，原则上不予调整合同总价，若因丙方原因造价工作量增加的，可根据本合同约定的综合单价和实际工作量按实调整，若没有可适用类似的综合单价，应由乙方组价报甲方、丙方和上海东方投资监理有限公司，经丙方最终确认后方可执行；合同2.4条约定：施工用电和用水由乙方承担，甲方与乙方做好统计结算工作。合同第8.1.1条约定：工程量以施工图纸、设计变更及施工记录为依据，经丙方代表和投资监理核准，工程中所发生的签证费用，结算时一并加入；合同第8.1.2条约定：乙方须在本工程竣工验收合格后二周内完成并向甲方提交工程结算书，甲方审核通过并依此基础另加2%的总包管理费和相应税金后提交丙方，丙方须在收到工程结算书后及时委托工程审价单位完成审核和审价工作，出具审价报告；合同8.2.4条约定：乙方全面进入空调室内系统工程施工安装阶段，工程进度款按每月实际完成工作量的70%支付工程进度款，待工程全部完工并经竣工验收合格后一周内支付乙方工程款至合同总价的80%。合同8.2.5条约定：待本工程结算审价报告出具后付至结算金额的95%，余5%工程款待工程竣工验收合格二年质量保证期期满后无其他问题一次性无息付清；合同第8.2.6条约定：为了保证工程专款专用，经丙方确认并支付给甲方的地源热泵安装工程款，甲方必须收到该工程款三日之内及时支付给乙方。合同8.2.7条约定：乙方在向甲方和丙方提出付款申请书时必须同时出具由江阴市税务局部门开具的工程款发票。第10.3条约定，甲方如未按合同付款要求及时转支付乙方工程款，则由丙方协助乙方与甲方交涉，甲方应按合同总价的万分之五承担违约金。该合同所附的Ｓ2号楼地源热泵工程总造价为2184251元，其中主要设备729940元；空调系统安装税前造价323433元，3.41%营业税金为11029元，合计334462元；地埋系统税前造价60；地埋系统税前造价603591元，3582元，合计624173元；地暖系统税前造价19；地暖系统税前造价195091元，353元，合计201744元；泳池空调系统税前造价192372元，3.41%营业税金为6560元，合计198932元；空调自控及机房配电95000元。

上述合同签订后，容和公司进行了施工。

2014年12月25日，金安置业商品房项目（土建、安装）工程二标段工程（含涉案工程）竣工验收。

容和公司报送给中企公司的结算送审价为2773642元，其中主要设备659039元；空调系统安装税前造价359354元，3.41%营业税金为12254元，合计371608元；地埋系统税前造价60；地埋系统税前造价603591元，3582元，合计624173元；地暖系统税前造价20；地暖系统税前造价200018元，321元，合计206839元；泳池空调系统税前造价733134元，3.41%营业税金为25000元，合计758134元；空调自控及机房配电153850元。中企公司收到容和公司的结算书等资料后，报送给金安公司的送审价为2773642元。

2018年8月，上海建实财务监理有限公司出具《金安置业商品房项目土建安装二标段工程竣工结算复核总报告》，载明金安置业商品房项目（土建、安装）工程二标段复核结算金额为296079243元，其中二标段S2地源热泵系统安装工程送审金额为2773642元，初审金额为2466728元，最终审核金额为2444464元。

中企公司已支付给容和公司的工程款合计2279557元，付款时间分别为：2014年1月23日支付40万元，2014年6月16日支付21.8万元，2014年7月14日支付64万元，2015年2月6日支付31.5万元，2016年1月25日支付24万元，2016年7月4日支付5.9万元，2017年1月20日支付18万元，2019年1月29日支付178657元，2019年3月14日支付48900元。

2014年6月4日，容和公司的刘华东出具《证明》一份，内容是：金安公司：我司于2014年5月31日在进热泵设备的时候不慎将四号楼北侧的约三十米管道挖坏，造成管道进水，后由燃气公司进行了紧急抢修，由于管道进水，燃气公司要求赔偿2万元，现经与燃气公司协商，并确认了影像资料，同意赔偿燃气公司壹万陆仟元整，由贵司暂行垫付，后由我司工程款里扣除。刘华东签字并书写：本项扣款由总包代付。2014年6月13日，王永兴出具收条一份，载明：今收到16000元，尚海荟空调单位现场施工损坏燃气管道赔偿费用。金安公司对该事实予以确认。

因容和公司与中企公司对案涉工程水电费金额存在争议，中企公司申请进行鉴定，经鉴定，水电费为5737.05元。中企公司支付鉴定费5000元。2020年7月28日将鉴定报告送达给双方，双方对水电费金额无异议。容和公司同意从中企公司应支付的工程款中扣除水电费5737.05元。

本案的争议焦点是：1.案涉工程的价款如何确定；2.中企公司主张的扣款理由能否成立；3.容和公司主张的利息损失如何确定。

一、关于案涉工程的价款如何确定的问题。

金安公司、中企公司、容和公司三方签订的《地源热泵系统安装工程施工合同》是当事人的真实意思表示，对各方当事人具有法律约束力，各方应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，合同约定暂定价为2184251元，并约定实际施工中因发包人原因造价工作量增加的可根据本合同约定的综合单价和实际工作量经发包人最终确认后按实调整，同时约定容和公司在工程竣工验收后向中企公司提交工程结算书，由中企公司提交给金安公司，金安公司收到工程结算书后委托工程审价单位进行审价，出具审价报告。本案中，双方一致确认容和公司施工中存在增加和变更工程，案涉工程竣工后，容和公司向中企公司提交了合同结算申请表等结算资料，中企公司将该结算资料报送给了金安公司，金安公司确认后委托上海建实财务监理有限公司进行了审价，审价金额为2444464元，该结算造价流程符合三方合同的约定，审计造价应当作为确定案涉工程价款的依据，故本院确认案涉工程总造价为2444464元，扣除中企公司已经支付的工程款2279557元，尚结欠工程款164907元。

二、关于中企公司主张的扣款理由能否成立的问题。

（一）管理费、税金

中企公司根据三方合同第8.1.2条的约定，要求从应支付给容和公司的工程款中扣除审定价2%的管理费和3.41%的税金。容和公司不予认可，理由是容和公司报送给中企公司的送审价为2773642元，按照该条约定，中企公司应当另加2%的管理费和相应税金后报送给金安公司，但中企公司并未加上管理费和税金就直接报给了金安公司，因此，管理费和税金不能从支付给容和公司的工程款中扣除。对此，法院认为，根据该条款的约定，容和公司在竣工验收后，应当向中企公司提交工程结算书等资料，中企公司进行审核后，应当在容和公司报送的结算书的基础上另加上2%的总包管理费和相应税金后，再提交给金安公司，金安公司收到工程结算书后委托第三方进行审价，最终出具审价报告。合同中的其他条款也未约定管理费和相应税金由容和公司承担。因此，如中企公司在容和公司结算书的基础上加了管理费和税金提交给金安公司审价，审价造价中包含了管理费和税金，则中企公司在向容和公司支付工程款时可以主张相应扣除，但如中企公司在容和公司结算书的基础上并未加上管理费和税金则提交审价，则不能主张在应支付给容和公司的工程款中扣除相应的管理费和税金。本案中，容和公司提交给中企公司的工程结算价为2773642元，中企公司提交给金安公司的工程结算价也为2773642元，两者金额一致，中企公司主张容和公司提交的工程造价中已经按照中企公司的要求加了管理费和税金，但未提供相应的证据证明，且根据容和公司报送给中企公司的结算价所附的项目明细和清单，也无法反映该送审价中包含了合同第8.1.2条约定的管理费和税金，容和公司报送的清单中载明的3.41%营业税是容和公司需要向中企公司开具发票所需的税金，与8.1.2条中约定的税金并非同一概念。综上，中企公司主张在容和公司报送的结算书的基础上加了2%的管理费和相应税金，并主张该两笔费用从应支付给容和公司的工程款中扣除，没有依据，法院不予支持。

（二）燃气管道维修费

中企公司主张从应付工程款中扣除其垫付的燃气管道维修费16000元。法院认为，三方一致确认燃气管道损坏并维修的事实，容和公司的代表刘华东出具了《证明》，并备注本项扣款由总包代付，中企公司也提交了燃气公司工作人员出具的收到燃气管道赔偿费用16000元的收条，上述证据能够相互印证，金安公司对该事实也予以确认，故中企公司主张从应支付给容和公司的款项中扣除16000元，法院予以支持。

（三）水电费

三方合同约定水电费由容和公司承担，容和公司也同意承担5737.05元，中企公司和金安公司没有异议，故中企公司支付给容和公司的工程款中应扣除水电费5737.05元。

综上，中企公司应支付给容和公司的工程款为164907元，扣除燃气管道维修费16000元，扣除水电费5737.05元，还应支付143169.95元。

三、关于容和公司主张的利息损失如何确定的问题。

2014年6月13日，燃气公司确认收到燃气管道维修费16000元，现中企公司主张抵销成立，故该款项于2014年6月13日与中企公司应支付的工程款在16000元范围内予以抵销。2020年7月28日，容和公司和中企公司收到关于水电费的鉴定报告，现中企公司主张抵销成立，故该款项于2020年7月28日与中企公司应支付的工程款在5737.05元范围内予以抵销。根据合同8.2.4条和8.2.5条，中企公司将案涉工程分包给容和公司施工，合同约定了付款时间和条件，故中企公司应当按照合同的约定支付相应的工程款，容和公司主张中企公司承担逾期付款的利息，符合法律规定，法院予以支持，并认定中企公司应支付的利息如下：

1.容和公司自愿放弃第二项关于利息的诉讼请求，法院予以确认。

2.根据8.2.5条，待案涉工程结算审价报告出具后付至结算金额的95%，虽然案涉工程的审计报告落款时间是2018年8月，但根据容和公司和金安公司的工作人员的微信聊天记录，可以确定中企公司于2019年1月28日已经收到了案涉工程的审价报告，中企公司应于合理期限一周内付款，故确定中企公司应于2019年2月4日前付至结算金额的95%，即2322241元，中企公司实际支付2230657元，扣除应当抵销的燃气管道维修费16000元，尚结欠75584元。中企公司于2019年3月14日支付48900元。故容和公司主张以75584元为基数，自2019年2月5日至2019年3月13日止，按照银行同期同类贷款基准利率计算利息，符合法律规定，予以支持。容和公司主张以26684元（75584元-48900元）为基数，自2019年3月14日起至2019年8月19日止，按照银行同期同类贷款基准利率计算利息，符合法律规定，予以支持。容和公司主张以26684元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，予以支持。

3.根据8.2.5条，余5%工程款待工程竣工验收合格二年质量保证期满后无其他问题一次性无息付清。因法院确定中企公司收到审价报告的日期是2019年1月28日，此时已超过合同约定的返还质保金的期限，故容和公司主张逾期利息以122223.20元（2444464元×5%）为基数，自2019年2月5日起至2019年8月19日止，按照银行同期同类贷款基准利率计算利息，符合法律规定，予以支持。容和公司主张以122223.20元为基数，自2019年8月20日起至2020年7月28日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，予以支持。容和公司主张以116486.15元（122223.20元-5737.05元）为基数，自2020年7月29日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款之规定，作出判决：一、中企公司于判决发生法律效力之日起十日内向容和公司支付工程款143169.95元，并支付相应利息（详见附表，略）；二、驳回容和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3850元，财产保全费1406元，合计5256元（容和公司已预交），由容和公司负担712元，由中企公司负担4544元。容和公司同意其预交案件受理费中的剩余部分4544元由中企公司向其直接支付，法院不再退还，由中企公司在判决生效之日起十日内向容和公司支付。鉴定费5000元（中企公司已预交），由中企公司负担4000元，由容和公司负担1000元（容和公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给中企公司）。

二审中，双方对一审查明的事实均无异议，亦无新证据提供，本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明：2014年6月4日，容和公司刘华东出具的《证明》中手写内容为：本项扣款由总包代付，增加开票费5%。一审法院在2020年8月21日的庭审中归纳的争议焦点之一为中企公司主张扣除16000元燃气管道赔偿费是否有依据，中企公司对此争议问题表示无异议，并针对16000元燃气管道赔偿费是否应予扣除发表了辩论意见。

以上事实，有一审中的证明及庭审笔录予以证实。

本案二审的争议焦点为：一、结算复核总报告能否作为本案容和公司与中企公司的结算依据。二、中企公司称要扣除管理费、税金以及燃气管道费的税金的依据是否充分。三、中企公司的付款条件是否成就，应否承担相应的逾期付款利息。

关于争议焦点一，本院认为：虽然金安公司、中企公司、容和公司三者之间存在总包和分包的两层法律关系，但三方共同签有施工合同，约定容和公司竣工后向中企公司提交结算书，由中企公司审核通过并增加2%的总包管理费和税金后提交金安公司委托审计，并出具审价报告。可见，三方对于容和公司分包工程价款的结算标准及方式是一致的，即以容和公司的结算书为基础、以金安公司委托的审价报告为依据，而无需分别按照不同的合同关系分开结算。现金安公司委托的上海建实财务监理有限公司所作的结算复核总报告中关于涉案分包工程的最终审核金额为2444464元，容和公司和中企公司对该结算复核总报告并无异议，故该审核金额2444464元能作为容和公司和中企公司结算工程价款的依据。

关于争议焦点二，本院认为：虽然三方签订的施工合同约定容和公司在工程竣工后向中企公司提交结算书，中企公司在此基础上另加2%的总包管理费和税金后提交金安公司委托审价，但实际履行中，容和公司报送给中企公司的送审价为2773642元，中企公司报送给金安公司的送审价也为2773642元，并未按照约定另加2%的总包管理费和税金，导致其未能从金安公司处结算到该部分的总包管理费和税金，该不利后果应由中企公司自行承担。中企公司认为容和公司的送审价2773642元中已经包含了其要主张的2%的总包管理费和税金，但未能举证证明，故中企公司要求在该部分审核的价款中扣除2%的总包管理费和税金，本院不予采信。

虽然容和公司的刘华东手写燃气管道赔偿费由总包代付增加开票费5%，但中企公司在一审庭审中对于将扣除16000元燃气管道赔偿费作为争议焦点并无异议，且在辩论中提及的赔偿费金额均是16000元，一审据此认定中企公司仅对扣除16000元提出抗辩，并无不当。现中企公司上诉称对于该燃气管道赔偿费要另扣5%的税金，与其一审的陈述相悖，违反了禁止反言原则，本院不予采纳。

关于争议焦点三，本院认为：三方施工合同第8.2.6条约定，为保证工程专款专用，金安公司支付给中企公司的涉案工程款必须在收到三日内支付给容和公司。中企公司据此认为其仅在收到金安公司工程款后才有向容和公司支付工程款的义务，本院认为该主张不成立。理由：1.三方施工合同第8.2.4条约定，按每月实际完成工作量的70%支付工程进度款，竣工验收合格后一周内支付至合同价的80%，出具结算审价报告付至结算金额的95%。如果按照中企公司的理解，其仅在收到金安公司工程款后才有向容和公司付款的义务，则明显与上述第8.2.4条关于进度款支付节点的约定相悖。2.第8.2.4条已经明确该条的目的是“为了保证工程专款专用”，约定中企公司收到金安公司的涉案工程款后在三日内支付给容和公司，是为了防止中企公司收到工程款后不及时向容和公司付款或挪作他用，而非只有收到金安公司的涉案工程款后才产生中企公司向容和公司付款的义务。因此，中企公司应当按照第8.2.4条的约定向容和公司支付工程款，逾期付款应当承担相应的利息。

同时，第8.2.4条还约定余5%工程款在验收合格二年质保期满后返还，涉案工程于2014年12月25日竣工验收，且结算审核金额在2018年8月已经确定，故一审从2019年2月5日起计算该部分的利息，亦无不当。

综上，中企公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3850元，由上诉人中企公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二○二一年一月二十一日

书记员　　程夫栎