某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖11民终75号

上诉人（原审原告）：牛国民，男，1975年8月30日出生，汉族，住安徽省明光市。

委托诉讼代理人：马玉真，安徽马玉真律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1977年7月11日出生，汉族，住安徽省明光市。

被上诉人（原审被告）：明光市抗旱应急工程建设管理处，住所地安徽省明光市水务局院内。

法定代表人：陈中海，该管理处主任。

被上诉人（原审被告）：安徽省驷马山水利水电建筑安装有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县乌江镇驷马山，统一社会信用代码91340523746768243C(2-8）。

法定代表人：陈兆明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：储飞，安徽徽达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：全椒义盈建筑劳务有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇秦岗路2-105铺位，统一社会信用代码913411240608067434（1-1）。

法定代表人：沈金义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王诚，安徽衡远律师事务所律师。

上诉人牛国民、**因与被上诉人明光市抗旱应急工程建设管理处（以下简称明光抗旱管理处）、安徽省驷马山水利水电建筑安装有限公司（以下简称驷马山水利水电公司）、全椒义盈建筑劳务有限公司（以下简称义盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2019）皖1182民初2545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

牛国民上诉请求：要求驷马山水利水电公司、义盈公司、**共同给付工程款1385586.86元及返还保证金450000元，明光抗旱管理处在欠付工程款内承担给付责任。事实和理由：1.涉案工程总价为4424586.86元，牛国民从没有承诺支付管理费，也没有任何合同约定牛国民支付管理费，原审法院扣除575196元作为管理费，明显错误。2.原审认定已支付的工程款2819000元正确，即驷马山水利水电公司支付260000元，义盈公司支付920000元（代付牛兆丰100000元、代付戴永安60000元、代付叶某260000元、汇款180000元、汇款320000元），**支付1495000元，义盈公司代付59000元，明光抗旱管理处代付工人工资85000元。3.义盈公司只付给**工程款为178000元。驷马山水利水电公司没有支付的工程款为919283.86元。义盈公司应支付给牛国民的工程款为222303元。义盈公司支付给**工程款为178000元，付给了牛国民1495000元，**应当支付给牛国民工程款为285000元。综上，请求支持其上诉请求。

**辩称，对总工程款没有异议，对已付款有异议，其还应支付818391元。

义盈公司辩称，1.一审法院认定管理费有事实依据，不论从驷马山水利水电公司与义盈公司签订的合同，还是义盈公司与**签订的合同都约定有管理费，且事实上参与了管理，没有违反法律的强制性规定；2.牛国民要求义盈公司给付工程款没有事实和法律依据，二者之间没有合同关系，根据合同相对性原则及司法解释，牛国民的上诉请求不能得到支持；3.除一审法院已认定的部分，还应扣除：义盈公司委托驷马山水利水电公司代为支付的叶某、张义奎、葛某、杨家木、张玉虎共计52.6万元的工人工资，驷马山水利水电公司委托明光抗旱管理处代为支付的叶某的8.5万元、牛某7800元，合计92800元，义盈公司支付王誓海资料费5000元，义盈公司支付的税金26579.95元，驷马山水利水电公司支付的税金98697元。

驷马山水利水电公司辩称，牛国民的上诉事实与请求不能成立，驷马山水利水电公司不是本案的适格被告，其与牛国民没有合同关系，不是合同向对方，其不应当承担责任。

明光抗旱管理处未作答辩。

**上诉请求，撤销一审判决，依法改判**支付牛国民818391元。事实和理由：驷马山水利水电公司及义盈公司提供的其他汇款凭证、银行账目明细以及施工人员出具的收条,用以证明其向叶某、张义奎、葛某、杨家木、张玉虎、王誓海等人支付工程款,一审法院以无牛国民本人签字,且牛国民当庭予以否认,不予认定与事实不符。因牛国民拖欠农民工工资,引起农民工在2018年春节前上访。政府部门联系牛国民处理,其一直回避不来处理,相关部门只得要求驷马山水利水电公司和义盈公司先予支付,以平息信访。驷马山水利水电公司、义盈公司在政府的要求下,直接向工人支付了66.2万元才使工人息访。故该66.2万元应当从**支付的1480391元中扣除。请求支持其上诉请求。

牛国民答辩，张义奎、葛某、杨家木、张玉虎、王誓海等人，不是涉案工程的工人，驷马山水利水电公司还有其他政府工程，**主张的66.2万元与牛国民无关。故**的上诉理由不能成立。

义盈公司述称，同意**的上诉事实和理由，但数额以义盈公司要求抵扣的为准。

驷马山水利水电公司述称，**的上诉请求与驷马山水利水电公司没有关联性，请求二审法院维持对驷马山水利水电公司的原审判决。

明光抗旱管理处未作陈述。

牛国民向一审法院起诉请求：1.判令驷马山水利水电公司、义盈公司、**支付工程款2344586.86元、返还履约保证金45万元；2.明光抗旱管理处在欠付工程款内承担给付责任；3.诉讼费由驷马山水利水电公司、义盈公司、**、明光抗旱管理处承担。

一审法院认定事实：2015年12月，驷马山水利水电公司中标建设由明光抗旱管理处发包的“明光市2015年度抗旱应急水源工程施工Ｉ标”工程。2016年1月25日，明光抗旱管理处与驷马山水利水电公司补签《合同协议书》，约定由驷马山水利水电公司中标承建“明光市2015年度抗旱应急水源工程施工Ｉ标”工程。工程总投资约445万元，工程范围：渠道工程、泵站工程、节制闸、放水涵、金属结构及机电设备安装工程等，工期为2015年12月30日至2016年4月27日。2016年2月1日，驷马山水利水电公司与义盈公司签订《“明光市2015年度抗旱应急水源工程施工Ｉ标”施工合作协议》，约定涉案工程由全椒义盈公司施工建设，由义盈公司向驷马山水利水电公司支付工程决算造价的3%管理费等。2015年12月20日，义盈公司法定代表人沈金义（甲方）与**（乙方）签订《协议书》，将涉案工程转包给**负责施工。协议约定工程造价445万元（最后以实际结算价为准）；由乙方付甲方履约保证金利息月利率3%人民币16万元；乙方除上缴公司3%（管理费）以外，应上缴甲方10%管理费等。由于**缺乏资金，无法完成涉案工程的施工任务，**又将涉案工程项目整体转包给牛国民负责施工建设，**在2015年12月6日收取牛国民履约保证金45万元后于2016年2月11日作为甲方与牛国民（乙方）补充签订一份《“明光市2015年度抗旱应急水源工程施工Ｉ标”施工承包协议》。协议约定由牛国民承建涉案工程；乙方向甲方支付项目投标保证金45万元；乙方向甲方支付管理费，税金由乙方另行支付等。上列合同签订期间，牛国民即组织人员对涉案工程进行施工。2017年8月16日，涉案工程通过竣工验收，2017年9月20日，经安徽明珠建设项目管理股份有限公司审计，工程定案金额为4424586.86元，牛国民代表施工单位在审计定案表上签字予以认可审计结论。在工程施工期间及工程竣工后至今，明光抗旱管理处于2019年1月25日受驷马山水利水电公司指派、代牛国民向叶某支付劳务款8.5万元；驷马山水利水电公司于2018年1月9日、1月25日分别支付牛国民5万元、5万元，于2018年2月8日受义盈公司委托向牛某支付5.9万元，由义盈公司筹回了牛国民先期向牛某出具的5.9万元欠条；2019年2月2日、2019年3月1日，驷马山水利水电公司分别支付牛国民工程款10万元、6万元；义盈公司于2017年1月26日受牛国民指派支付牛兆丰劳务款10万元、支付戴永安6万元、支付叶某26万元，又于2017年2月4日、2月10日分别向牛国民支付工程款18万元、32万元；**于2016年2月6日向牛国民账户支付工程款40万元、于2016年4月29日、5月24日受牛国民指派向牛晓乐（牛国民儿子）账户分别支付工程款50万元、50万元、9.5万元，牛国民合计收到工程款总计为281.9万元。之后，由于各方当事人就工程款的给付主体及给付数额等事项均不能达成一致意见，牛国民提起诉讼。本案在审理过程中，明光抗旱管理处当庭认可涉案工程及附加工程尚欠工程款22万元未予支付，驷马山水利水电公司则认为明光抗旱管理处尚欠其工程款数额为345265.9元。

一审法院认为，当事人应当遵循诚实守信原则全面履行合同约定义务。本案中，根据各方当事人签订的工程施工合同，结合牛国民组织叶某等多名施工人员参与施工、结算、委托付款及牛国民本人参与工程竣工验收的客观事实，能够认定牛国民系涉案工程实际施工人的法律事实，故牛国民以上列发包人、转包人、违法分包人作为被告提起的民事诉讼，符合法律规定，依法应当立案受理；因与牛国民之间建立合同关系的仅为**，牛国民也未举证证明其与驷马山水利水电公司及义盈公司之间存在合同关系或其他权利义务关系，牛国民要求驷马山水利水电公司及义盈公司承担民事责任的诉讼主张，依据不足，不予支持；明光抗旱管理处作为发包人依法在欠付工程价款22万元范围内对牛国民承担责任。鉴于涉案工程已通过竣工验收并已作出审计结论，**应按照与牛国民签订的施工合同的约定履行给付工程款、返还保证金的付款义务。双方在施工协议中虽未明确约定管理费的承担方式，但鉴于**与义盈公司签订的合同约定由**支付工程款13%的工程管理费，**又将涉案工程项目整体转让与牛国民，故该项管理费的约定对牛国民具有同等约束力；根据协议约定结合审计结论，涉案工程总价为4424586.86元，管理费计为575196元（4424586.86元×13%），**应付工程款3849391元（4424587元-575196元），扣除已支付的工程款2819000元，**应支付工程款为1030391元（3849391元-2819000元）并返还保证金450000元；牛国民提供的**于2017年1月26日出具的金额为281000元的欠条，该欠款已包含在本案工程款范围之内，故不予认定；**于2017年1月27日出具的金额为16万元的借条，与本案非同一法律关系，可另案主张权利。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十六条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、**于本判决生效后十五日内向牛国民支付工程款1030391元、返还保证金450000元，合计支付人民币1480391元；二、明光市抗旱应急工程建设管理处于本判决生效后十五日内在欠付工程款22万元范围内对牛国民承担支付责任；三、驳回牛国民的其他诉讼请求。案件受理费29157元，减半收取14579元，由**负担7723元，牛国民负担6856元。

二审中，**申请证人叶某、葛某、牛某出庭作证，证明叶某、葛某、牛某等人系因信访由政府协调由驷马山水利水电公司代牛国民支付工人工资的事实。牛国民对叶某、葛某、牛某的证言不予认可，义盈公司对证人证言无异议，明光抗旱管理处、驷马山水利水电公司对证人证言未发表意见。本院认证意见为，结合义盈公司出具的委托书及收条，且委托书上亦有明光水务局工作人员作为担保人签名，可以认定驷马山水利水电公司代牛国民于2018年2月8日向叶某支付工人工资40万元、向葛某支付工资28000元、向杨家木支付6000元、向张召虎支付33000元，明光市水务局代牛国民向牛某支付7800元。

当事人所举其他证据与一审一致。

二审查明，驷马山水利水电公司代牛国民于2018年2月8日向叶某支付工人工资40万元、向葛某支付工资28000元、向杨家木支付6000元、向张召虎支付33000元，明光市水务局从应付工程款中扣除了代牛国民向牛某支付的7800元。

对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：牛国民主张的工程款数额如何确定以及承担主体如何认定。

明光抗旱管理处将涉案工程发包给驷马山水利水电公司施工，驷马山水利水电公司将涉案工程转包给义盈公司，义盈公司又将涉案工程转包给**，**又将涉案工程转包给牛国民实际施工。**与牛国民于2016年2月11日签订《明光市2015年度抗旱应急水源工程施工Ｉ标施工承包协议》。因牛国民系自然人，无建筑施工企业资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的合同为无效合同，故**与牛国民于2016年2月11日签订《明光市2015年度抗旱应急水源工程施工Ｉ标施工承包协议》应为无效合同。虽然涉案《明光市2015年度抗旱应急水源工程施工Ｉ标施工承包协议》无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已竣工验收合格，并交付使用，故牛国民要求**支付工程款，本院予以支持。涉案工程经审计，工程造价为4424586.86元，各方对涉案工程的审计造价均无异议，本院予以确认。牛国民认可已收到工程款数额为2819000元，因驷马山水利水电公司代牛国民于2018年2月8日向叶某支付工人工资40万元、向葛某支付工资28000元、向杨家木支付6000元、向张召虎支付33000元及明光市水务局从应付工程款中扣除了代牛国民向牛某支付的7800元，上述款项应作为牛国民的已付工程款，故牛国民已收到的工程款数额为3293800元（2819000元＋40万元＋6000元＋28000元＋33000元＋7800元）。**主张还应扣除5000元资料费，因双方合同并未约定该费用由牛国民承担，且**亦未实际支付该费用，故**该上诉请求，本院不予支持。虽然**与牛国民于2016年2月11日签订的《明光市2015年度抗旱应急水源工程施工Ｉ标施工承包协议》约定了牛国民应支付管理费，但未明确约定具体比例，**认为双方口头约定的管理费为工程决算造价的17.5%，因其未提供证据证明，对其该主张，本院不予采信。结合义盈公司将涉案工程转包给**合同约定收取工程决算价10%的管理费，本院酌定牛国民应支付工程决算造价的10%管理费，牛国民应支付的管理费应为442458.69元（4424586.86元×10%）。牛国民上诉认为，其没有承诺支付管理费，双方也无合同约定，其不应当承担管理费。因**应向义盈公司支付工程决算造价的10%管理费，虽然**与牛国民签订的合同未明确约定管理费，依据公平原则，牛国民向**支付的管理费不应低于**应向义盈公司支付的管理费。故牛国民该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。综上，牛国民主张的工程款数额应为688328.17元（4424586.86元－3293800元－442458.69元）。牛国民要求返还45万元履约保证金，**无异议，本院予以确认。

牛国民要求驷马山水利水电公司、义盈公司、**共同给付工程款及返还保证金45万元，因牛国民与驷马山水利水电公司、义盈公司无合同关系，其要求驷马山水利水电公司、义盈公司承担给付责任，无事实和法律依据，对其该上诉主张，本院不予支持。牛国民与**之间存在转包合同关系，依据合同相对性原则，**应对牛国民主张的工程款及保证金承担给付义务。牛国民要求明光抗旱管理处在欠付工程款内承担给付责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，明光抗旱管理处系发包人，依据上述法律规定，明光抗旱管理处应当在欠付工程款内承担给付责任。明光抗旱管理处欠付22万元工程款，其应在22万元内承担给付责任。

综上所述，**的上诉请求部分成立，予以支持。牛国民的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省明光市人民法院（2019）皖1182民初2545号民事判决第二项，即：明光市抗旱应急工程建设管理处于本判决生效之日起十五日内在欠付工程款22万元范围内对牛国民承担支付责任；

二、撤销安徽省明光市人民法院（2019）皖1182民初2545号民事判决第一、三项；

三、**于本判决生效之日起十五日内支付牛国民工程款688328.17元及返还保证金45万；

四、驳回牛国民的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29157元，减半收取14579元，由**负担5939元，牛国民负担8640元；二审案件受理费19293元，由**负担5293元，牛国民负担14000元。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德敬

审判员　　付广永

审判员　　李　刚

二〇二〇年三月二十六日

书记员　　王倩倩

附本案适用相关主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。