某某等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京02民终3540号 上诉人（原审原告）：北京***鉴信息咨询有限公司，住所地北京市朝阳区呼家楼（京广中心）1号楼36层08-09室。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北新新律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：肥城市建筑安装工程总公司，住所地山东省泰安市肥城市安临站镇文化路002号。 法定代表人：辛乐，总经理。 委托诉讼代理人：**彬，北京市兰台律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市兰台律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1974年10月15日出生，汉族，身份证住址北京市海淀区。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上诉人北京***鉴信息咨询有限公司（以下简称北京品鉴公司）、上诉人肥城市建筑安装工程总公司（以下简称肥城建筑公司）、上诉人***装饰装修合同纠纷一案，均不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初18732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京品鉴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持北京品鉴公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由肥城建筑公司、***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果对北京品鉴公司明显不公。一、肥城建筑公司、***在项目上实际仅施工14天，已完成的工程量价值仅为155736.22元。本案一审庭审过程中，北京品鉴公司针对于肥城建筑公司、***的工程量提交了《公证书》及针对《北京（***鉴）装修工程完成量反馈表》完成部分的《事实说明》，同时对已完成部分价值作出了详细说明，价值仅为155736.22元。北京品鉴公司认为既然一审法院对于《公证书》予以认可，结合上述北京品鉴公司的提交的其他证据予以佐证，理应对肥城建筑公司、***完成部分的工程款认定数额为北京品鉴公司主张的数额。北京品鉴公司对于一审法院所“酌定”的返还60万元的产生方式不予认可，北京品鉴公司认为一审法院应当予以明确。二、北京品鉴公司认为一审法院应当支持北京品鉴公司主张的损失赔偿。北京品鉴公司在一审诉讼中提交了针对肥城建筑公司、***已完工程部分质量问题的《鉴定报告》，一审法院仅因《鉴定报告》系北京品鉴公司单方委托且肥城建筑公司、***不予认可便不予采信，但北京品鉴公司认为《鉴定报告》中的鉴定内容与《公证书》内所显示的内容可相互印证，同时鉴定机构具有相应资质，且根据当时的证据的形成时间和方式在无相反证据予以证明的情况下理应予以采信。同时北京品鉴公司亦提交了《关于限期回复订购主材情况的函告》、《关于工程施工质量问题限期整改的通知》、《关于对贵司〈终止合约告知函〉的回复》等证据证实肥城建筑公司、***存在工期严重滞后、严重质量问题、擅自变更设计等情况。北京品鉴公司认为上述全部证据恰恰与《鉴定报告》相互印证，足以证实肥城建筑公司、***存在工期严重滞后、严重质量问题、擅自变更设计等情况，因肥城建筑公司、***上述问题导致的北京品鉴公司经济损失依法理应由其予以承担。一审法院认为的没有必然联系明显属于认定事实错误。 肥城建筑公司辩称，不同意北京品鉴公司上诉请求。一、***实际施工天数和完成的工作量远超北京品鉴公司主张的天数。微信聊天记录显示，***实际已于2018年10月23日开工，于2019年1月10日停工。2018年12月14日，因北京品鉴公司指定的石材方施工造成粉尘较多，为安全需要暂停焊接2天。而且根据微信聊天记录显示，***完成的工作量已达总工程量的75%。具体为：11月7日，第一根天骨安装固定完毕；11月9日，第一块大芯板上墙铺装；11月25日，第一块石膏板上墙；11月28日，围挡完成，现场衬板基层施工已经完毕，在做饰面层图纸深化；12月18日，开始定做玻璃；12月24日，在安装所有电路、空调及水管及艺廊的木材装饰；12月26日，将所有外摆区的障碍物拆完。二、一审法院未采纳《鉴定报告》正确。首先，该鉴定报告所依据的《公证书》不属于证据保全，《公证书》保全内容完全由北京品鉴公司财务负责人***制作，公证处仅是对***拍摄的照片、视频做了见证，并不属于证据保全。《公证书》第二页记载：“……由***使用已清空内存的拍照、录像设备，对该店内的装修情况进行了拍照、摄像，现场取得的照片共计一百四十二张。上述过程结束后，上述拍照、摄像设备由本公证员和公证员助理**一带回至我处，现场照片、摄像的内容后经我处工作人员刻录至光盘一式六张……”。***系北京品鉴公司的财务负责人，不具有建筑专业知识，其所拍摄的照片、视频等当然不能单独作为证明案件的事实。其次，《鉴定报告》系北京品鉴公司单方委托，***、肥城建筑公司均不认可，不能作为认定案件事实的证据。《鉴定报告》是质量的鉴定报告，不是损失的鉴定报告。再次，***与北京品鉴公司签订的合同约定工程总价款为2650311元，***中止施工后，北京品鉴公司另行与筑邦臣（北京）建筑工程设计有限公司签订的合同总价款为157万元。根据上述两个总价款之差，***已完工工程量价值远大于60万元。按照一审判决金额，北京品鉴公司因为迟延支付工程款存在违约解除合同，反而获得超额利益。 ***辩称，不同意北京品鉴公司上诉请求。工程量与事实不符。北京品鉴公司主张的损失与***、肥城建筑公司无关。***不应承担损失。公证书不应作为认定工程量的依据。 肥城建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判北京品鉴公司一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由北京品鉴公司承担。事实和理由：一、一审判决认定***挂靠肥城建筑公司，并认定北京品鉴公司对此事实明知，却判决肥城建筑公司承担责任，适用法律错误，相关责任主体应为***。本案装修事实发生于2018年至2019年期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”据此，对挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同效力的判断，应当根据相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人。如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假的意思表示，则相应的建设工程施工合同属于无效合同。此时在相对人与被挂靠人之间没有达合意，缺乏效果意思，构成真意保留，应当认定实际的合同签订主体为挂靠人与相对人，即隐藏行为是实际施工人与发包人之间的施工合同，被挂靠人不受合同约束。本案中，北京品鉴公司已经自认在签订装饰装修合同时明知***系挂靠于肥城建筑公司，且合同约定的账户也是***个人账户，款项除10万元费用支付肥城建筑公司外，其余均直接支付至***。可见，***应当是涉案施工合同的责任主体。肥城建筑公司作为被挂靠人并不受合同约束。一审法院已经查明该虚伪通谋事实且认定合同无效，却仍然判决肥城建筑公司承担责任，前后逻辑矛盾，适用法律错误。二、《公证书》保全内容完全由北京品鉴公司财务负责人***制作，公证处仅仅是对***拍摄的照片、视频作了见证，并不属于证据保全。一审法院对工程款的酌定完全建立于北京品鉴公司财务负责人***提供的照片和视频，对***的证据视为不见，仅凭主观观念随意酌定数额，既属于认定事实不清，过分偏袒北京品鉴公司，又违反自由裁量权的使用规则，滥用自由裁量权。首先，依据《公证书》第二页记载：“……由***使用已清空内存的拍照、录像设备，对该店内的装修情况进行了拍照、摄像，现场取得的照片共计一百四十二张。上述过程结束后，上述拍照、摄像设备由本公证员和公证员助理**一带回至我处，现场照片、摄像的内容后经我处工作人员刻录至光盘一式六张……”。可见，该《公证书》保全内容完全由北京品鉴公司财务负责人***制作，公证处仅仅是对***拍摄的照片、视频进行了见证，并不是自己完成拍摄、摄像。即一审法院完全采纳了北京品鉴公司单方提供的证据。***系北京品鉴公司的财务负责人，不具有建筑专业知识，其所拍摄的照片、视频等当然不能单独作为证明案件的事实。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。依据***提供的一系列微信聊天记录、北京品鉴公司监理**的确认、为履行涉案合同与第三方签订的合同、支出明细及凭证，已完工量远远大于一审法院酌定的工作量。***有意不对装修店铺展示区及外区的施工内容以及大量存在的隐蔽工程（如铺设墙壁内的管道、电路、开关面板，安装照明、空调、弱电监控系统等）进行拍摄，故意隐瞒证据。对此，在***持有异议的前提下，北京品鉴公司也没有提交后委托的施工方对以上内容的相应施工证据。早在2018年12月24日，***就在安装所有电路、空调及水管，该事实有北京品鉴公司的监理**在工作群里的汇报可以证实。***在2018年10月22日就进入施工现场完成放线；11月7日，第一根天骨安装固定完毕；11月9日，第一块大芯板上墙铺装；11月25日，第一块石膏板上墙；11月28日，围挡完成，现场衬板基层施工已经完毕，在做饰面层图纸深化；12月18日，开始定做玻璃；12月24日，在安装所有电路、空调及水管及艺廊的木材装饰；12月26日，将所有外摆区的障碍物拆完，等等。且2018年12月31日，北京品鉴公司委派的设计师要求提供施工进度照片及视频，北京品鉴公司监理**拍摄了现场施工视频，并于2019年1月2日拍摄9张现场照片，北京品鉴公司方实际控制人**和每天在施工现场的监理**从未对现场施工情况及进度提出质疑。再次，依据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条第二款规定，固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。本案中，综合***提供的所有证据，已足以证明实际完工的工程量已高达总工程量的75%以上。退一步讲，即使不能证明，依据上述解答，一审法院也应结合“北京品鉴公司擅自锁门妨碍与***进行工程交接导致不能确定工程量和拒付工程款导致不能完工的重大过错”事实，在***已提供证据证明完工量的前提下，应当由北京品鉴公司去提供证据反驳***的证据，而不是径行认定北京品鉴公司提交的证据。三、北京品鉴公司恶意延迟支付工程款，擅自锁门妨碍施工，均已严重违反合同约定，且因委托的石材方施工进展缓慢原因导致***不得不停工等待，北京品鉴公司对合同的履行存在重大过错，是合同解除的原因，一审法院对此视而不见判决诚信履约方***返还款项，显失公平，也无异于鼓励不诚信行为。首先，施工合同约定，首期款应在合同签订之日起6个工作日支付工程造价的30%；中期款应在合同签订之日起30个工作日支付工程造价的30%；尾期款应在合同签订之日起60个工作日支付工程造价的35%；保修金款应在在物业验收后12个月时支付工程造价的5%。但实际情况是：北京品鉴公司于2018年10月16日支付29.5万元；于11月14日、26日分别支付30万元、14万元；于11月28日、2019年1月2日分别支付43.5万元、15万元。各项支付均已严重超期违约。其次，《施工合同》通用条款第37.2约定，发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。但是实际情况是，双方发生争议后，北京品鉴公司悍然于2019年1月封锁更换门锁施工现场，拒绝***继续施工，且拒不返还***的施工设备，严重违反上述合同约定。再次，合同履行中，因北京品鉴公司委托的石材方施工进展缓慢原因导致***不得不停工，严重影响工期，导致装修进展迟延，反而对装修方造成重大损失。一审法院未予综合考虑上述北京品鉴公司的过错行为，显失公平。四、肥城建筑公司在本案中不存在任何过错，未参与任何施工内容，仅收取了10万元费用，却要承担返还60万元的责任，一审判决缺乏利益衡量考虑。依据查明的事实，案涉施工完全系由***负责，肥城建筑公司未进行任何施工和管理参与，对停工及合同的解除没有任何过错，仅仅收取了10万元费用，却要与***共同承担60万元的返还费用，一审法院对此考虑欠妥。二审诉讼中，肥城建筑公司补充上诉事实和理由：一审法院判决肥城建筑公司承担责任，是因为肥城建筑公司在一审诉讼中自认是合同主体，但一审诉讼中，肥城建筑公司未收到任何诉讼材料，肥城建筑公司认为，一审诉讼中存在冲突代理，肥城建筑公司不认可合同主体，不应认定肥城建筑公司是缔约主体。自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院有权不予确认。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会会议纪要明确，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建筑建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。 北京品鉴公司辩称，不同意肥城建筑公司的上诉请求。一审诉讼中，肥城建筑公司授权委托诉讼代理人参加诉讼，一审法院已经核实了授权委托的事情。一审庭审中，一审法院要求提交肥城建筑公司与***之间的劳动合同，但是一审诉讼中没有提交。肥城建筑公司提出的会议纪要、法律依据，与本案无关。公证书不存在问题。肥城建筑公司收取了10万元费用，应当承担责任。 ***述称，不同意肥城建筑公司的上诉请求。***与肥城建筑公司存在劳动合同关系，***的党组织关系在肥城建筑公司，肥城建筑公司给***开具了在职证明。肥城建筑公司主张的工程量，***认可。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回北京品鉴公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由北京品鉴公司承担。事实和理由：一审判决关于***及肥城建筑公司已完工程量的事实认定不清、适用法律错误，主要理由如下：一、一审判决以北京品鉴公司提交的公证书为基础酌定已完工程量，并且简单化、选择性认定微信记录中所体现的工程进度，忽视了***及肥城建筑公司一审庭审中提交的证明完工量的证据，属于事实认定不清。1.根据北京品鉴公司一审诉讼中提交的公证书载明，北京品鉴公司委托的公证人员于2019年1月24日对案涉房屋内的装修情况进行拍照、录像。而北京品鉴公司在2019年1月11日便责令物业阻止***及肥城建筑公司进入施工现场，2019年1月13日，对施工现场贴封条并单方更换锁芯，而公证人员拍摄的现场照片中未见北京品鉴公司贴的封条，也没有公证人员监督揭开封条的视频和照片.因此，从2019年1月13日开始，施工现场便已经完全脱离了***及肥城建筑公司的控制，封条被拆除，就证明北京品鉴公司进入过施工现场。北京品鉴公司进入施工现场应该就是改动、调整施工现场，为请公证处取证做准备。公证处拍摄的相关照片、视频已经无法体现出***及肥城建筑公司被迫停止施工时的装修现状，故该证据不能作为事实的认定依据。2.从公证光盘中的内容来看，公证人员未拍摄案涉装修店铺展示区及外摆区的施工内容及进度，而***及肥城建筑公司已完成该区域75%的工作量，且公证人员仅对装修现场的外观进行拍照、录像，而案涉装修还涉及大量隐蔽工程，如铺设墙壁内的管道、电路、开关面板，安装照明、空调、弱电监控系统等。早在2018年12月24日，***及肥城建筑公司就在安装所有电路、空调及水管，该事实有北京品鉴公司的监理**在工作群里的汇报可以证实。以上至少可以证明，公证光盘中所记录的工程情况，仅是***及肥城建筑公司完成的工程量中的一部分，不能体现全部的工程量。3.一审判决事实认定中“11月27日，第一根天骨安装固定。11月9日，大芯板开始上墙。11月25日，石膏板开始上墙.12月24日，安装电路、空调、水管及艺廊木材装饰等”仅是对聊天记录中所体现工程量的部分摘取。对于聊天记录所体现的工程量，***及肥城建筑公司在一审诉讼中已提交工作群中完整的聊天记录，并在2022年7月27日提交的补充代理意见中，对聊天记录关于工程的部分进行逐页分析，事实是：***及肥城建筑公司为抢工期，在2018年10月22日就进入施工现场完成放线；11月7日，第一根天骨安装固定完毕；11月9日，第一块大芯板上墙铺装；11月25日，第一块石膏板上墙；11月28日，围挡完成，现场衬板基层施工已经完毕，在做饰面层图纸深化；12月18日，开始定做玻璃；12月24日，在安装所有电路、空调及水管及艺廊的木材装饰；12月26日，将所有外摆区的障碍物拆完，等等。2018年12月31日，北京品鉴公司委派的设计师要求提供施工进度照片及视频，北京品鉴公司监理**拍摄了现场施工视频，并于2019年1月2日拍摄9张现场照片，北京品鉴公司方实际控制人**和每天在施工现场的监理**从未对现场施工情况及进度提出质疑，该事实在***及肥城建筑公司一审提交的聊天记录中都有体现。4.***及肥城建筑公司在一审诉讼中提交了已完成工程项目明细、所对应的工程款，以及为工程已经支出的费用和相关合同、支出凭证等，就目前能举证的部分，***及肥城建筑公司已完成工程的工程造价为1452338.8元，为该工程已经支出费用为1709802元，以上花费已经远远超出北京品鉴公司所支付的132万元工程款。还有部分材料在施工现场，因为被突然封闭无法取得。而一审法院并未对该部分证据予以审理。二、一审法院认定案涉的装饰装修合同无效，应按照***及肥城建筑公司完成的工程量来确定装饰装修的费用。但是一审法院不合理的分配举证责任，北京品鉴公司在一审诉讼中并未充分提供证据证明***及肥城建筑公司的工程量，且在施工现场被突然封锁导致***及肥城建筑公司无法进入现场取回资料物品、很多证据举证不能的情况下，未依法判定北京品鉴公司举证不能的后果，反而不合理的将大部分的举证责任分配给***及肥城建筑公司，存在适用法律错误。根据北京市高级人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》问题13“固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？”，该问题的回答是：“当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”本案中，首先，案涉施工现场是遭北京品鉴公司突然恶意封锁，导致***及肥城建筑公司未能办理工程交接，从而导致各方对施工量一直争议不下。即使北京品鉴公司对***及肥城建筑公司的施工不满，意欲委托他人继续施工，也完全可以与***及肥城建筑公司协商后，对已完成的工程量进行鉴定、结算。而北京品鉴公司偏偏封锁施工现场后时隔十余天，在***及肥城建筑公司不在场的情况下对施工现场单方鉴定、公证，***及肥城建筑公司并非联系不到，北京品鉴公司此举明显违反商业道德和诚实信用。其次，案涉工程未能正常完工的原因，除北京品鉴公司封锁现场外，还系北京品鉴公司未能按照当时的合同约定按时支付工程款，***及肥城建筑公司迫于员工工资和供应商款项压力短暂停工要求北京品鉴公司支付工程款，却被北京品鉴公司以此为由封锁现场，阻止***及肥城建筑公司继续施工，此为北京品鉴公司先行侵犯了***及肥城建筑公司按照劳动取得报酬的权利。在***及肥城建筑公司已完成对自身完工量的举证，且本案系争事实系因北京品鉴公司违约在先的前提下，北京品鉴公司应对其主张退还全部工程款承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。而一审法院未对北京品鉴公司的违约情形以及举证责任进行充分审理。 北京品鉴公司辩称，不同意***上诉请求。 肥城建筑公司述称，认可***上诉请求。 北京品鉴公司向一审法院起诉请求：1.判令肥城建筑公司、***返还北京品鉴公司已支付的工程款132万元及利息，同时以应退还的工程款总额计，按中国人民银行同期贷款利率向北京品鉴公司支付延期退还利息，期间自2019年1月25日开始至全额退还全部工程款之日止；2.判令肥城建筑公司、***赔偿北京品鉴公司损失共计980886.96元，其中店铺延期开业期间房屋租金物业费672360元，人员工资及社保费用150523.6元、店铺收入直接损失158003.33元。 一审法院认定事实：2018年10月8日，北京品鉴公司与肥城建筑公司签署了《北京***鉴店铺项目精装修施工合同》（以下简称精装修合同）以及《北京***鉴店铺装修工程建设工程施工合同》（以下简称施工合同）两份合同，均约定肥城建筑公司对北京品鉴公司位于北京东城区***大街的店铺进行装修施工，施工期限为自2018年10月15日至2018年12月15日，合同尾部签章处肥城建筑公司加盖有合同专用章、法定代表人人名章及委托代理人***签字，前者合同价款为29.5万元。当事人均认可实际履行的是施工合同。施工合同载明，工程承包总价245万元。合同期为60天，合同为总合价包干合同，包含发包方为2018年9月20日提供的图纸中的所有内容以及合同附件报价清单中的一切内容（不包含石材项），如后期发生图纸变更以及发包方调整材料事宜，将依据实际情况协商调整计费。发包方驻工地代表为**，承包方驻工地代表为***。第四条发包方工作包括协助承办方向涉及单位提供畅通桥梁、与其他分包商（石材）等协调事宜。第五条承包人工作包括负责执行措施项目中所有项目、项目管理、负责安全施工等；提供样板模块供设计师确认(实物封样)；工程竣工验收（设计方)30个日历天内完成竣工图及竣工资料送物业方；协助发包人办理及取得各种与本合同工程有关的审批及存档等；承包方不按合同约定完成各项工作时，应承担由此造成的相应损失，工期不予顺延；此项目承包方负责施工机电部分之（强电系统/弱电系统/空调水系统/空调风系统/给水系统/排水系统/消防系统）其余（石材）施工项目除外。第六条工程款付款方式约定，首期款应在合同签订之日起6个工作日支付工程造价的30%；中期款应在合同签订之日起30个工作日支付工程造价的30%；尾期款应在合同签订之日起60个工作日支付工程造价的35%；保修金款应在在物业验收后12个月时支付工程造价的5%。承包方指定账户为***个人账户。合同特别约定2.1条为本项目由于石材施工方为发包方指定，故其方所施工过程中所造成的自身施工范围内的任何质量瑕疵及安全事故责任由发包方承担。3.1为本项目的开工日期以物业颁发的施工证日期为起始节点。4.1发包方应于合同签订日期起，6个工作日内依据合同的付款方式将预付款汇到承包方指定账户。5.1由于发包方应支付款项的延误，工期相应顺延。6.1承包方应严格遵守工期进度，如未按时完成该项目(每逾期五天，相应承担逾期违约金1.5万元，但由于市区级政策及物业相关管理规定以及自然灾害等不可抗力因素导致工期延误与我承包方无关。 关于肥城建筑公司、***的关系，肥城建筑公司、***称为劳动关系，因***的户籍地为北京，希望在北京交纳社保，故社保登记在北京的案外公司处，***虽不需考勤，但接受肥城建筑公司管理，组织关系亦在肥城当地，其领取项目提成和费用，没有底薪；肥城建筑公司的数名工作人员亦在项目工作，从项目支取工资。 合同签订后，北京品鉴公司于2018年10月16日向肥城建筑公司支付10万元，向***支付19.5万元；于11月14日、26日分别向***支付30万元、14万元；于11月28日、2019年1月2日分别向***支付43.5万元、15万元。 涉诉项目于2018年10月29日取得消防部门的建设工程施工现场消防安全备案凭证，于11月8日取得物业公司出具的装修开工许可证，施工期限为2018年11月8日至2019年1月31日。 11月24日，肥城建筑公司、***向北京品鉴公司催促支付工程款。 12月20日，肥城建筑公司、***向北京品鉴公司发出文件，内容为在12月16日双方沟通石材施工节点为12月15日至12月29日，该司将接管进行后续施工（2018年12月30日至2019年1月15日或20日完成零售区天花封板等）其他未完工程相应顺延，石材方至今未按承诺提供安全保证函及保险。 2019年1月10日，北京品鉴公司向肥城建筑公司、***发出《关于限期回复订购主材情况的函告》，内容为工期严重滞后，对方未将采购的主材及辅料情况予以回复，由于北京品鉴公司需了解后期工程进度并决定款项支付，故要求对方在3日内提供资料予以回复，否则为加快工期北京品鉴公司将自行定制。 1月11日，北京品鉴公司向肥城建筑公司、***发出《关于工程施工质量问题限期整改的通知》，内容为施工存在木饰面基层未进行防火处理、钢龙骨未做防腐处理、结构上需加固、电气管线预埋软管、吊杆混用等质量问题；肥城建筑公司、***施工进度未到30%,北京品鉴公司已付款接近60%，北京品鉴公司未收到对方订购的主辅材的资料，故工期滞后与付款无关，系对方造成，故要求对方提供定制的材料及工程施工进度表，并进行整改。 13日，肥城建筑公司、***向北京品鉴公司发出停工告知函、催款告知函及往来文件，内容为主辅材系该司内部管理运营范畴，与对方无关，不予提供；因对方未按月支付中期款及尾期款，临近春节，被告不得已于1月10日停工，要求对方付款，付款后恢复施工，如未在19日前付款，则有权解除合同。 15日，肥城建筑公司、***向北京品鉴公司发出回函，不认可对方在邮件中的观点。 16日，肥城建筑公司、***向北京品鉴公司发出终止合约告知函，认为对方单方换锁，故通知于当日解除合同。 21日，北京品鉴公司向肥城建筑公司、***发出《关于对贵司<终止合约告知函>的回复》，内容为鉴于存在严重质量问题，擅自变更设计，北京品鉴公司只能通知物业对施工现场进行保护，工程进度缓慢，肥城建筑公司、***不回复主材定制情况，擅自停工导致北京品鉴公司损失进一步扩大，故同意提前终止施工合同，但需要双方在1月24日进行现场确认，否则将进行证据保全，并要求对方退还已付工程款，赔偿损失。 经北京品鉴公司申请，北京市长安公证处于2019年1月21日对涉诉工程的装修现状进行了证据保全。 当月，北京品鉴公司委托案外人国质（北京）建设工程检测鉴定中心对涉诉工程质量进行鉴定，后者出具了鉴定报告，经现场检查其中防水工程、墙面铺装工程、地面铺装工程、卫生器具及管道安装、涂饰工程未按设计要求施工；吊顶工程、隔墙工程只进行了基层处理及安装，地面铺装工程只在艺廊铺设理石过门石。其中防水工程、墙面铺装工程、地面铺装工程、卫生器具及管道安装、涂饰工程未按设计要求施工；吊顶工程、隔墙工程只进行了基层处理及安装，地面铺装工程只在艺廊铺设理石过门石。吊顶工程中吊杆、龙骨的安装间距及连接方式符合设计及国家现行规范要求；隔墙工程中龙骨间距和构造连接方法符合设计及国家现行规范要求；边框龙骨与基体结构连接牢固，平整、垂直；已安装墙基层板及面板安装牢固，无脱层、翘曲、折裂及损伤，固定基层板及面板的自攻钉尾未做防锈处理；方钢骨架隔墙中方钢采用焊接方式，焊接节点焊渣未清理，未做防锈处理；隔墙及艺廊造型基层板采用河北金秋木业有限公司“***”细木工板、胶合板不符合设计图纸中基本说明第1.18条“所有木皮、胶合板、木制品及方块均需为阻燃级别”的要求。空调工程中冷热水管应采用镀锌管，现场采用普通钢管，钢管连接部位采用焊接方式且未钢管进行除锈处理。建议隔墙工程中已安装的不符合阻燃级别要求的木质材料进行更换，方钢骨架隔墙焊接节点除焊渣并进行防锈处理，固定基层板及面板的自攻钉尾做防锈处理：2、已安装的冷热水管采用普通钢管的进行更换。 后，北京品鉴公司委托案外人对涉诉项目进行了施工。 一审庭审中，北京品鉴公司提交：1、北京品鉴公司与案外人北京聚名汇房地产开发有限公司签订的租赁合同及发票，以证明其租金物业费损失。2、考勤表、税务申报系统、社保系统等以证明其经济损失。3、北京品鉴公司与案外人北京今天富力石材有限公司签订的买卖合同，以及2019年北京品鉴公司与其他案外人就涉案工程签订消防、空调、装修合同。 肥城建筑公司、***提交以下自行制作的支出明细、合同，主张其已完成的工程造价为1452338.8万元。 此外，双方当事人均提交了王府中环施工组等微信群聊天的通讯内容。内容包括，***与石材施工方双方沟通日程、工艺、做法等直至产生口头冲突的过程，石材方认为***更改方案、要求其完成非其范围的施工内容等，***认为石材方施工不规范、不专业等。11月27日，第一根天骨安装固定、11月9日，大芯板开始上墙、11月25日，石膏板开始上墙。12月24日，安装电路、空调、水管及艺廊木材装饰等。北京品鉴公司对于***尽力办理施工证等表示了感谢，也在群内表达了对工期的催促。 一审法院认为，关于合同主体一项，肥城建筑公司、***未能提交充分证据证明两者存在劳动合同，其所述两者之间的工资支取、项目管理等模式更符合长期挂靠的形式。北京品鉴公司自认其明知肥城建筑公司、***系挂靠关系。故涉诉装修合同无效，***应当在本案中承担责任。此外，肥城建筑公司自认为合同主体，故在本案中亦当承担合同责任。对于北京品鉴公司所述施工质量问题一项，北京品鉴公司提交鉴定报告予以佐证，但该鉴定系北京品鉴公司单方委托产生，肥城建筑公司、***对此亦不认可，故一审法院难以采信。对于北京品鉴公司提交的公证书，考虑该证据的形式以及形成时间，一审法院予以采信。关于北京品鉴公司要求肥城建筑公司、***退还已付工程款诉讼请求，一审法院以公证书载明的情况为基础，结合当事人无异议的部分、微信记录中载明的工程进度等予以酌定已完工程的工程款，确定肥城建筑公司、***应当退还的部分。关于北京品鉴公司主张赔偿的损失及利息，鉴于北京品鉴公司的证据不能证明损失与肥城建筑公司、***行为之间存在必然的联系，故一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、肥城市建筑安装工程总公司、***于判决生效后七日内退还北京***鉴信息咨询有限公司工程款60万元；二、驳回北京***鉴信息咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 北京品鉴公司提交了以下证据予以证明：1.2018年12月18日，北京品鉴公司法定代表人与石材方负责人的微信聊天记录，以证明***在石材方施工完毕后进场施工。肥城建筑公司不认可该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。***不认可该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。2.2018年12月15日北京品鉴公司法定代表人与石材方负责人的聊天记录，以证明***多次刁难石材方施工，导致石材方工期严重延期，***严重违约。肥城建筑公司不认可该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。***不认可该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。3.石材方施工声明、收到声明的微信聊天记录，以证明***多次刁难石材方施工，导致石材工期严重延期，***严重违约。肥城建筑公司不认可该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。***不认可该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。4.2018年5月30日北京品鉴公司法定代表人与***的聊天记录，以证明施工许可证由***负责办理。肥城建筑公司不认可该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。***认可该证据的真实性、合法性，不认可证明目的。5.2018年9月27日北京品鉴公司与***的聊天记录，以证明***虚构事实，自称是肥城建筑公司副总，后期凭借此证据报警。肥城建筑公司不认可该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。***不认可该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。 肥城建筑公司提交了以下证据予以证明：1.***与肥城建筑公司办公室主任***的微信聊天记录，以证明肥城建筑公司对本案一审诉讼情况完全不知情。直至一审判决作出后，***才将起诉状和一审判决告知肥城建筑公司。经肥城建筑公司索要，才获悉本案一审证据和争议。一审法院的送达亦存在违法。北京品鉴公司认可该组证据的真实性，不认可关联性和证明目的。***认可该组证据的真实性，不认可证明目的。2.***与肥城建筑公司会计公维强的微信聊天记录，以证明***与肥城建筑公司系挂靠合作关系，并非肥城建筑公司工作人员，***挂靠所得工程款，肥城建筑公司均是按照***的指示和要求拨付及向第三方支付，符合挂靠特征。北京品鉴公司认可该组证据的真实性，不认可关联性和证明目的。***认可该组证据的真实性，不认可证明目的。 ***提交了以下证据予以证明：1.在职证明；2.党员应缴纳党费情况表；3.肥城市党员学习档案，以上3组证据共同证明***与肥城建筑公司存在劳动合同法律关系。4.肥城建筑公司相关工作人员与***微信聊天记录，以证明一审诉讼中肥城建筑公司的授权委托手续是正规渠道取得的。北京品鉴公司认为上述证据与其无关，不发表质证意见。肥城建筑公司认可上述证据1的真实性，不认可证明目的；不认可上述证据2、3的真实性；不认可上述证据4的真实性。5.北京品鉴公司***中环店精装修项目施工进度计划表，以证明涉案项目施工前，***制作了详细的施工进度表，并在施工群众予以确认。北京品鉴公司不认可该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。肥城建筑公司认可该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。6.石材公司交叉进度表，以证明并非先由石材方施工，再由***施工。北京品鉴公司不认可该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。肥城建筑公司认可该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。7.北京品鉴公司施工许可证批复，以证明施工许可证需要对应图纸，需要北京品鉴公司缴费，因此北京品鉴公司是办理施工许可证的义务主体。北京品鉴公司不认可该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。肥城建筑公司认可该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。 本院经审查认为，各方当事人提交的上述证据，与本案二审处理结果不具有关联性，故本院对其不作为二审新的证据采纳。 本院认为，《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”据此表明，从事建筑工程施工活动的主体，应当具有相应的资质。本案根据查明的事实，涉案工程为商铺的装饰装修，施工主体需要具有相应资质，本案没有证据证明肥城建筑公司参与涉案工程的管理、监督，因此一审判决关于合同无效的认定，处理正确，本院予以维持。基于合同无效的认定，一审判决结合各方当事人提交的证据以及各方的过错，酌情判定肥城建筑公司、***向北京品鉴公司退还60万元工程款，并无不妥，本院予以维持。 综上所述，北京品鉴公司、肥城建筑公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40596元，由北京***鉴信息咨询有限公司负担20996元，由肥城市建筑安装工程总公司负担9800元，由***负担9800元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　洋 审 判 员　　*** 审 判 员　　孙　盈 二〇二三年六月七日 法官助理　　*** 书 记 员　　***