上诉人沈阳音乐学院与被上诉人大连经济技术开发区鑫石电力安装工程有限公司、原审第三人大连向阳文化集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）辽民一终字第00138号

上诉人（原审被告）：沈阳音乐学院，住所地沈阳市和平区三好街61号。

法定代表人：刘辉，该院院长。

委托代理人：郑军，北京德恒律师事务所大连分所律师。

委托代理人：甄丹丹，北京德恒律师事务所大连分所律师。

被上诉人（原审原告）：大连经济技术开发区鑫石电力安装工程有限公司，住所地大连经济技术开发区金石滩街道腾屯。

法定代表人：张传有，该公司董事长。

委托代理人：张军，该公司工作人员。

委托代理人：宋强，辽宁利金律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：大连向阳文化集团有限公司，住所地大连市中山区延安路1号宝嘉大厦。

法定代表人：高启君，该公司董事长。

委托代理人：丛峻峰，该公司法律顾问。

上诉人沈阳音乐学院与被上诉人大连经济技术开发区鑫石电力安装工程有限公司（以下简称鑫石电力公司）、原审第三人大连向阳文化集团有限公司（简称大连向阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2013年10月12日作出（2012）沈中民二初字第30号民事判决。沈阳音乐学院对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭审理了本案。沈阳音乐学院的委托代理人郑军，鑫石电力公司的委托代理人张军、宋强，大连向阳公司的委托代理人丛峻峰到庭参加诉讼。

鑫石电力公司向一审法院提起诉讼称：2003年10月18日，沈阳音乐学院与大连向阳公司签订《联合办学协议》，约定合作组建沈阳音乐学院大连校区；2005年7月14日，沈阳音乐学院与大连向阳公司签订委托书，沈阳音乐学院委托大连向阳公司作为沈阳音乐学院大连校区建设项目建设、招标工作的全权代理单位。2005年9月23日，大连向阳公司与鑫石电力公司签订《土石方工程施工合同》，约定由鑫石电力公司承包沈阳音乐学院大连校区土石方工程。鑫石电力公司按合同约定完成施工后，大连向阳公司于2008年11月12日出具欠据，确认欠工程款400万元。另，鑫石电力公司还承建沈阳音乐学院大连校区临时用电工程，经结算工程款为238，308.64元；自2006年9月至今，沈阳音乐学院大连校区一直租用鑫石电力公司的变压器，欠付租金121，600元。因大连向阳公司与沈阳音乐学院之间产生经济纠纷，上述款项一直未给付鑫石电力公司。大连向阳公司作为沈阳音乐学院的代理人与鑫石电力公司签订施工合同，沈阳音乐学院作为被代理人应当履行合同义务，向鑫石电力公司支付工程款项。为维护自身合法权益，鑫石电力公司特向法院提起民事诉讼，请求：1、判令沈阳音乐学院给付鑫石电力公司工程款、租金合计人民币4，359，908.60元，并按人民银行同期贷款利率支付迟延付款的利息；2、本案诉讼费用由沈阳音乐学院承担。2013年9月4日，鑫石电力公司提出如果应当由大连向阳公司承担付款责任，亦要求大连向阳公司承担付款责任，同时其要求沈阳音乐学院、大连向阳公司给付变压器租金121，600元变更为计算至2013年9月4日止为161，500元。

沈阳音乐学院答辩称：一、不同意鑫石电力公司的诉讼请求，沈阳音乐学院不是本案的适格当事人。本案诉讼费用由谁承担，应由合议庭评议后决定。二、对于鑫石电力公司提出的事实与理由，沈阳音乐学院仅认可2003年10月18日沈阳音乐学院与大连向阳公司签订了《联合办学协议》，约定联合办学这个事实存在，其他的事实是鑫石电力公司与大连向阳公司之间的合同关系，沈阳音乐学院一概不知。

大连向阳公司未到庭应诉，也未提交答辩状。

一审法院经审理查明：2003年10月18日，沈阳音乐学院与大连向阳公司签订《联合办学协议》，约定合作组建沈阳音乐学院大连校区。2005年7月14日，沈阳音乐学院与大连向阳公司签订《委托书》一份，沈阳音乐学院委托大连向阳公司作为沈阳音乐学院大连校区建设项目建设、招标工作的全权代理单位。2005年9月23日，大连向阳公司与鑫石电力公司签订《土石方工程施工合同》一份，约定由鑫石电力公司承包沈阳音乐学院大连校区土石方工程，工程内容为：劈山、爆破、外运、场内运、平整（不包括二次搬运），二次搬运另议；合同价款：实际方量按实际测量为准，挖、运、爆破、平整（外运不得超过3公里，总方量不能外运超过10万立方），每立方为15.8元；付款方式：鑫石电力公司进入工地三十日内，大连向阳公司必须向鑫石电力公司付工程总造价20%，工程量完成60%，大连向阳公司向鑫石电力公司付工程总造价20%，完工后大连向阳公司向鑫石电力公司付工程总造价50%，验收后，一个月内向鑫石电力公司付全部余款。上述合同签订的当日，大连向阳公司的法定代表人高启君又用“沈阳音乐学院（大连）校区筹建办公室”这枚公章与鑫石电力公司签订了与上述合同内容相同的《土石方工程施工合同》一份。鑫石电力公司按合同约定完成施工后，大连向阳公司分多次给付了鑫石电力公司工程款120万元。就剩余的工程款，大连向阳公司于2008年11月12日给鑫石电力公司出具欠据一张，确认欠土石方工程款400万元。另，鑫石电力公司还承建了沈阳音乐学院（大连）校区临时用电工程。2008年12月29日，鑫石电力公司与大连向阳公司进行结算，大连向阳公司法定代表人高启君确认工程款为238，308.64元。自2006年9月至今，沈阳音乐学院（大连）校区一直租用鑫石电力公司的变压器。2008年12月，大连向阳公司法定代表人高启君在租用明细表上签字并加盖公章确认欠付租金，每月1900元，至2008年12月共计欠款53，200元。

另查明：2003年10月18日，沈阳音乐学院与大连向阳公司共同签订《联合办学协议书》一份，约定：第一条总则：1、双方合作组建沈阳音乐学院（大连）校区（以下简称大连校区）。2、大连校区产权隶属沈阳音乐学院，接受沈阳音乐学院管理，纳入学院的总体发展规划……。3、大连校区办学性质为公有制，沈阳音乐学院拥有其全部产权。合作办学双方共同享有管理权和受益权。双方合作期限为50年。5、大连向阳公司负责大连校区的教学硬件投资，沈阳音乐学院负责大连校区的教学组织及日常行政工作。第二条资本结构与投入：1、大连向阳公司负责大连校区在2006年9月开学前一次性投资1.8亿元，作为征地及教学、生活设施的建设资金和流动资金。2、沈阳音乐学院以无形资产和教学软件及教学管理投入。3、在保证正常教学需要和发展需求，扣除教学成本后，所剩利润双方按3：7比例分配。第八条分配原则：1、大连校区的办学收入，在扣除教学成本后的收入结余经双方审定，提取不低于15%的校区发展基金。2、提取发展基金后，所剩余利润方可作为分配利润。3、双方按3：7分配利润，如双方同意，分配利润也可不分配，留在学院滚动发展等等”。

2010年4月2日，大连向阳公司向沈阳音乐学院出具《情况说明》一份，主要内容为“大连向阳公司负责大连校区的教学硬件投资，沈阳音乐学院负责大连校区的教学组织及日常行政工作。2005年10月20日，沈阳音乐学院与大连向阳公司又就双方在大连校区建设中承担的相关经济及法律责任做进一步说明，明确约定大连校区的工程招标、发包、签署的相应合同或法律文件一律由大连向阳公司负责并承担相应的经济与法律责任。鉴于此，沈阳音乐学院与大连向阳公司系合作办学关系，投资建设方是大连向阳公司，发包方也应是大连向阳公司，只因在办理相关施工手续时，应政府要求，才在施工合同发包方处出现沈阳音乐学院的名称。大连校区的一切硬件设施，包括征地、基建、配套设施及教学仪器设备等，一律由大连向阳公司负责资金投入并组织施工。大连校区的工程招标、发包、签署的相应合同或法律文件一律由大连向阳公司负责并承担相应的经济与法律责任。沈阳音乐学院不是投资者，也不是发包方，更不应承担任何经济与法律责任”。2010年9月27日，沈阳音乐学院在辽沈晚报上发布声明，内容如下：沈阳音乐学院已撤回给大连向阳公司的《委托书》，并终止对大连向阳公司的委托代理权限。

另查明：2009年3月9日，大连向阳公司的名称由“大连向阳文化有限公司”变更为“大连向阳文化集团有限公司”。沈阳音乐学院（大连）校区于2008年9月起开始招生至今。现该校区由沈阳音乐学院进行管理，至今未按《联合办学协议书》进行利润分配。

再查明：2011年5月18日，大连向阳公司的法定代表人高启君因涉嫌虚报注册资本罪，被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，后被逮捕。2012年6月6日，辽宁省盘锦市人民检察院向辽宁省盘锦市中级人民法院提起公诉，案经辽宁省盘锦市中级人民法院审理后，高启君提起上诉，辽宁省高级人民法院经审理，于2013年7月31日，作出（2013）辽刑二终字第45号刑事裁定书，认定高启君以签订建设工程施工合同收取保证金为手段，骗取施工单位履约保证金等事实，判决高启君犯合同诈骗罪、虚报注册资本罪、仿造事业单位公章罪，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身、并处没收个人全部财产。本案《土石方工程施工合同》、临时用电工程及租用变压器的事实，未在上述刑事裁定书中所列的高启君的犯罪事实之列。

上述事实，有鑫石电力公司提交的《委托书》、《辽沈晚报》、《土石方工程施工合同》、《欠据》、《工程结算书总表》、《变压器租用明细表》、录音资料、照片9张、证人出庭所作的证人证言，沈阳音乐学院提供的《联合办学协议书》、《情况说明》、一审法院调取的辽宁省高级人民法院（2013）辽刑二终字第45号刑事裁定书及三方当事人的庭审陈述笔录等证据，已经庭审质证，在卷为凭。

一审法院认为：鑫石电力公司与大连向阳公司2005年9月23日签订的《土石方工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。现鑫石电力公司已经完成了合同约定的全部工程并交付沈阳音乐学院使用，该施工合同的相对人—大连向阳公司理应支付相应的工程款。因大连向阳公司未支付其经过结算确认的400万元工程款，致鑫石电力公司提起本案诉讼，故大连向阳公司应当承担偿还责任。

在上述合同之外，大连向阳公司为履行与沈阳音乐学院的《联合办学协议书》，还将沈阳音乐学院（大连）校区的临时用电工程交与鑫石电力公司施工。2008年12月29日，双方进行结算，确认工程款为238，308.64元，大连向阳公司至今未付；自2006年9月起，大连向阳公司一直租用鑫石电力公司的变压器，用于沈阳音乐学院（大连）校区的建设和教学、生活，每月租金1，900元，截止2013年8月底，共计84个月，合计欠付租金159，600元，应由承租方大连向阳公司偿还。

关于鑫石电力公司请求给付欠款利息的问题，因在《土石方工程施工合同》中，双方约定验收后一个月内付清全部工程款，因此大连向阳公司应在双方结算日，即2008年11月12日之后的一个月内付清全部款项，现大连向阳公司未按时支付，故应从2008年12月13日起给付利息。由于双方对欠付工程款的利息未明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。至于鑫石电力公司主张的临时用电工程工程款的利息问题，因双方对此没有约定，故应从鑫石电力公司起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于鑫石电力公司主张的欠付变压器租金的利息问题，因鑫石电力公司没有提供证据证明双方有给付利息的约定，且该款项是逐月发生的，故一审法院对鑫石电力公司要求给付这项利息的请求不予支持。

关于沈阳音乐学院应否承担还款义务的问题，因沈阳音乐学院与大连向阳公司签订了《联合办学协议书》，双方联合开办沈阳音乐学院（大连）校区，虽然该协议中约定大连向阳公司负责大连校区的教学硬件投资，大连向阳公司亦为履行该《联合办学协议书》，将土石方及临时用电工程交由鑫石电力公司施工，但是，大连向阳公司投资兴建的工程—沈阳音乐学院（大连）校区及租用的变压器现由沈阳音乐学院接收使用，且未进行利润分配，沈阳音乐学院做为大连向阳公司投资的受益人，理应承担连带还款责任。而且2005年7月14日，沈阳音乐学院还与大连向阳公司签订了《委托书》，委托大连向阳公司作为沈阳音乐学院大连校区建设项目建设、招标工作的全权代理单位，鑫石电力公司也是基于该《委托书》的存在，才与大连向阳公司签订了合同，进行了工程施工，基于此，沈阳音乐学院也应承担连带付款义务。沈阳音乐学院提出的不应承担责任的抗辩理由，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告大连向阳文化集团有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告大连经济技术开发区鑫石电力安装工程有限公司尚欠土石方工程款400万元，并自2008年12月13日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；二、被告大连向阳文化集团有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告大连经济技术开发区鑫石电力安装工程有限公司尚欠的临时用电工程工程款238，308.64元，并自2012年2月14日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息）；三、被告大连向阳文化集团有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告大连经济技术开发区鑫石电力安装工程有限公司截止2013年8月31日止，尚欠的变压器租金159，600元；四、沈阳音乐学院对上述三项承担连带责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告大连经济技术开发区鑫石电力安装工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费41，679元，由被告大连向阳文化集团有限公司负担。

沈阳音乐学院的上诉理由和请求是：一、一审判决对涉案事实的认定存在严重错误。联合办学协议已在辽宁省教育厅备案，对鑫石电力公司具有公示效力。在联合办学协议中明确约定沈阳音乐学院对工程建设出资及引发的纠纷不承担任何责任，沈阳音乐学院从未直接接收鑫石电力公司交付的工程及设备，与鑫石电力公司签订并履行合同的相对方是大连向阳公司。一审民事判决错误认定《委托书》用途。涉案《委托书》系沈阳音乐学院根据大连向阳公司的申请出具，仅为方便大连向阳公司办理施工手续使用。大连向阳公司完全知晓其合同义务，其在明知无权以沈阳音乐学院名义发包工程、租用设施的情况下，如果滥用《委托书》，系诈骗行为，应由大连向阳公司单方对其诈骗行为承担全部责任。大连向阳公司未到庭，事实认定不清。大连向阳公司经法庭传唤未参加庭审活动，致使沈阳音乐学院与大连向阳公司之间的权利义务关系及案涉事实无法认定清晰，在此情形下判定沈阳音乐学院承担连带责任有失公允。沈阳音乐学院与大连向阳公司未进行利润分配另有原因，与承担连带责任无关。根据相关协议，沈阳音乐学院与大连向阳公司分配利润的条件没有成就，且责任在于大连向阳公司。因此，一审民事判决将与事出有因的“未进行利润分配，，作为判定沈阳音乐学院承担连带责任的依据之一显系基于对事实的错误认定。二、一审判决适用法律存在严重错误。一审判决沈阳音乐学院承担连带责任没有任何法律依据。一审判决严重违法突破合同相对性原则，我国民事法律体系中对受益人责任的规定仅见于侵权行为法及民法通则中的条文，案涉工程是鑫石电力公司与大连向阳公司签订的，其与大连向阳公司是合同相对人，而对于沈阳音乐学院根本没有法律上的联系，鑫石电力公司的一审诉讼请求应当驳回。尤为重要的是，沈阳音乐学院利用涉案工程及设施系依据与大连向阳公司签署的《联合办学协议书》的相关约定取得的权利，是合同权益，与上述法律规定的“受益”系完全不同的法律概念。而且，在沈阳音乐学院大连校区建设中，沈阳音乐学院为大连向阳公司依约提供了逾亿元的借款进行工程建设，对该欠款，大连向阳公司尚未偿还，而依据有关协议，沈阳音乐学院在法律上有偿还该笔借款的义务，因此，一审民事判决将沈阳音乐学院认定为“受益人”是彻底片面和完全错误的。一审判决沈阳音乐学院承担连带责任没有任何法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决中判令沈阳音乐学院承担连带给付责任的判项。

鑫石电力公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚正确。关于委托书的用途，一审已查明，沈阳音乐学院于2005年7月14日，委托大连向阳公司“作为沈阳音乐学院大连校区建设项目建设、招标工作的全权代理单位”。这个委托书2010年9月才由沈阳音乐学院在报纸上公告撤销。沈阳音乐学院上诉称委托书仅为方便办理施工手续使用，这是不能成立的，委托书依法具有对外公示的作用。至于沈阳音乐学院提出的所谓滥用委托书系诈骗行为的问题，大连向阳公司所涉及的刑事案件已经审理完毕作出了终审判决，本案涉及的工程款、租金均不涉及犯罪。关于沈阳音乐学院是否接收鑫石电力公司交付的工程及设备的问题。沈阳音乐学院大连校区校园场地、道路、教学楼、宿舍、电力设施等等施工成果由沈阳音乐学院接收并一直使用至今是一个无法否认的客观事实，现在沈阳音乐学院一面实际使用，一面又说没有进行交接，这样的辩解没有意义。沈阳音乐学院上诉称，沈阳音乐学院向省教委提交的联合办学协议等申报材料明确指出“沈阳音乐学院对工程建设的出资及引发的纠纷不承担任何责任”。这个约定有公示效力。首先，鑫石电力公司在签约当时并不清楚这些申报材料的具体内容，现在看上诉人提供的联合办学协议也并没有这样明确约定。而且，即使有这样的约定，也是沈阳音乐学院和大连向阳公司之间的内部约定，对外没有约束力，不具有所谓公示效力，不能对抗鑫石电力公司。关于沈阳音乐学院提出因大连向阳公司未到庭，事实认定不清的问题，虽然第一次开庭，大连向阳公司经合法传唤未到庭，但法院到大连向阳公司法定代表人高启军所在监狱提审了高启君，并进行了第二次开庭审理，所以一审认定事实是有充分的依据的。沈阳音乐学院上诉称，沈阳音乐学院与大连向阳公司未进行利润分配另有原因，与承担连带责任无关。这个辩解不能成立，本案的客观事实是，由于沈阳音乐学院没有与大连向阳公司进行利润分配，导致了大连向阳公司无法支付包括鑫石电力公司在内多家施工单位的工程款。二、一审判决适用法律正确。一审判决并未突破所谓合同相对性原则，一审判决把沈阳音乐学院认定为“受益人”是基于本案的事实作出的认定，本案的客观事实是目前由包括鑫石电力公司在内的多家施工单位所建起的校园是由沈阳音乐学院接收并实际使用，沈阳音乐学院使用这所校园进行教学，招生，收取学费，就是说沈阳音乐学院在享用我们的劳动成果，所以它当然是受益人，这与侵权法中的受益人是两回事，也与所谓合同相对性无关。在民事诉讼范畴内，法律有具体规定的，可以适用法律具体规定，没有法律具体规定的，还可以适用法律基本原则，沈阳音乐学院是本案工程的直接使用者和受益者，应当承担连带责任。根据委托书，沈阳音乐学院与大连向阳公司之间是委托代理关系，沈阳音乐学院作为被代理人，应当对代理人的民事行为承担民事责任。无论是从受益人的角度，还是从被代理人的角度，沈阳音乐学院都应当承担相应的民事责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

大连向阳公司述称：沈阳音乐学院违约，霸占了学校的全部收益。沈阳音乐学院举报了大连向阳公司涉嫌合同诈骗，大连向阳公司的负责人高启君被判刑，公司也被查封。依据联合办学协议，工程发包方是大连向阳公司，工程不仅仅由沈阳音乐学院接受，而是双方在共同经营过程中接受使用的。沈阳音乐学院另案诉讼要求确认联合办学协议无效，后沈阳音乐学院撤诉。沈阳音乐学院剥夺了大连向阳公司的经营权和收益权。大连向阳公司同意维持一审判决。

本院经审理认为，案涉工程施工合同系大连向阳公司与鑫石电力公司签订，该协议的建设方为大连向阳公司。该协议的签订及履行能否表明案涉工程的建设方为大连向阳公司和沈阳音乐学院，应在查清事实的基础上作出认定。一审认定案涉部分工程沈阳音乐学院已接受使用，那么，沈阳音乐学院是基于何种理由，在什么情况下接受使用的，此节事实亦应查清。在查清上述事实基础上，依法认定沈阳音乐学院应否承担连带责任，正确处理本案。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二初字第30号民事判决；

二、发回沈阳市中级人民法院重审。

审判长　　胡光甲

审判员　　唐云涛

审判员　　刘　军

二〇一四年四月二十四日

书记员　　林　敏