某某与某某、内蒙古万和工程勘察有限责任公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

呼和浩特市赛罕区人民法院

民事判决书

（2018）内0105民初10313号

原告：***,男,无固定职业,住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：郝飞，内蒙古益鑫律师事务所律师。

被告:**,男,无固定职业,住呼和浩特市。

被告:内蒙古万和工程勘察有限责任公司,住所地呼和浩特市回民区公园西路**。

法定代表人:任宝东,该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫卫军，该公司工程部主任。

被告:内蒙古巨华集团大华建筑安装有限公司,住,住所地呼和浩特市赛罕区新建东街桥华世纪村和华园综合楼/div>

法定代表人:王五团,该公司董事长。

委托诉讼代理人：尚永贵，内蒙古合德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋国宾，男，该单位财务处职员。

原告***诉被告**、内蒙古万和工程勘察有限责任公司（以下简称万和公司）、被告内蒙古巨华集团大华建筑安装有限公司（以下简称大华公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人郝飞、万和公司委托诉讼代理人闫卫军、大华公司委托诉讼代理人尚永贵、宋国宾到庭参加诉讼。**经传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***提出如下诉讼请求，1.判令**、万和公司、大华公司连带给付原告工程款1002629元。2.本案诉讼等费用由**、万和公司、大华公司承担。事实与理由:呼和浩特市赛罕区巨海城小区是由大华公司作为施工总承包方进行建设,**挂靠万和公司并以万和公司的名义与大华公司签订了《巨海城住宅楼CFG桩复合地基设计施工合同书》。**以万和公司的名义将巨海城住宅楼CFG桩复合地基的具体施工工程转包于***,***自带机械设备并雇佣工人进行实际施工。完工后**以万和公司名义与***进行工程款结算,总工程款1264429元,至今尚欠1002629元未付。故提起诉讼，望判如所请。

被告万和公司辩称：1.2014年9月16日呼和浩特回民区人民法院曾受理过此案，后***撤诉，本案涉及重复起诉。且在此起诉已经经过诉讼时效。2.***将我公司作为被告的证据，均非我公司出具，公章注册章人员签名均系伪造，且写错了企业名称，我公司从未与***签署过施工分包合同，也未委托其他人与之签署施工分包合，更未与其结算。综上我公司不应当承担责任。

大华公司辩称，针对原告的诉讼请求及事实理由以及本案的客观事实答辩如下。1.本案涉及重复起诉且已超过诉讼时效。2.我公司与***无合同关系，也无其它任何法律关系。万和公司、**与***之间的纠纷与我公司无关。3.2009年，岩土工程有限公司承包了我公司巨海城七区的部分楼幢的基桩工程，施工组及项目部负责人叫**。2010年万和公司承包了我公司巨海城七区的另一部分楼座的基桩工程施工组项目负责人也是是**。在2013年8月以前，我公司与两个承包的公司就已经完成的工程量进行了结算，付清了全部工程款，且超额支付了54442.87元。4.根据司法解释规定，总发包方总是在欠付工程款的范围内承担赔付责任。而不是承担连带责任。综上，应驳回***的诉讼请求。

**未到庭，亦未提交书面答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：１．***提交：《呼市大华工地7区、8区工程量结算单》、《呼市大华工地8区工程量》、《巨海城八区五#楼CFG工作量确认单》,证明目的：**代表万和公司与***进行结算，自2010年至2012年，各被告应付***工程款共计1264429元，已支付261800元，尚欠工程款1002629元。万和公司质证称，《呼市大华工地7区、8区工程量结算单》加盖印章系伪造，且提供《内蒙古慧眼司法鉴定所司法鉴定意见书》予以佐证。对此本院认为，**与万和公司之间不存在劳动及隶属关系，其借用万和公司资质，构成“挂靠”关系（**、万和公司在2014回民一初字第00637号案件庭审过程中亦自认该事实）。万和公司承包大华公司承建的“巨海城”部分项目，**以万和公司名义将部分工程进行分包，对外构成表见代理，作为实际施工人的***有理由相信其有进行结算的代理权限。该组证据的三份结算单，均有**签字确认，无论是否有万和公司盖章确认或印章真伪与否，结算内容均对万和公司发生效力。故该组证据，本院予以采信。

2.***、大华公司均提交《巨海城七区9#、11#住宅楼CFG桩复合地基设计施工合同书》（大华公司与万和公司签订）、《巨海城七区3#、4#、7#住宅楼CFG桩复合地基设计施工合同书》。万和公司认为其仅承包了七区9#、11#，其它项目与其无关。本院认为，上述两份合同表明，**挂靠大华公司承包“巨海城”部分工程，亦存在挂靠其它公司的事实，但作为实际施工人的***无法明确识别其针对同一工程分别挂靠的主体，如前所述，**以万和公司名义将部分工程进行分包，对外构成表见代理，***有理由相信其分包、结算等均为万和公司授权的行为。

3.***提交《**于大华公司账务往来清单》欲证明**以挂靠公司名义自大华公司处领取工程款1000余万元；大华公司亦提交该份证据证明其不欠付万和公司或**工程款，并提供结算单13页、付款凭证75页予以佐证。本院认定，***提交该组证据证明其认可其中内容，《**于大华公司账务往来清单》载明“大华公司与**总结算138093488，总付款13863790.87元，大华公司多付**54442.87元”。故依现有证据，无法证明大华公司尚欠**或万和公司工程款。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，大华公司为“巨海城”工程的总承包方，**借用万和公司及其它公司名义自大华公司处承包“巨海城”多处工程。2010年4月，**借用万和公司资质与大华公司签订《巨海城七区9#、11#住宅楼CFG桩复合地基设计施工合同书》，合同约定，由万和公司承包巨海城七区9#、11#住宅楼CFG桩复合地基设计与施工工作。后**将该工程的部分分包给***。万和公司与***于2010年12月30日签订《呼市大华工地7区、8区工程量结算单》（万和公司签章、**签字），载明，截止到2010年底7区、8区共计工程款数额：755154（柒拾伍万伍仟壹佰伍拾肆圆）。2011年7月15日，**与***签订《呼市大华工地8区工程量》，载明总价款为269640元。2012年9月12日，**又与***签订《巨海城八区五#楼CFG桩工作量确认单》，载明，总价款239635元，已付151800元。上述款项合计1264429元。大华公司与**2009年至2012年共计结算工程款13809348元，大华公司实际支付13863790.87元。***自认**已向其支付工程款261800元，因尚欠1002629元，***于2014年9月16日，将万和公司、**、大华公司诉至呼和浩特市回民区法院，于2015年12月26日撤诉。后于2018年11月21日诉至本院。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，**借用万和公司资质与大华公司签订《巨海城七区9#、11#住宅楼CFG桩复合地基设计施工合同书》，后又将其承包的工程分包给无资质的实际施工人***，形成了事实上的建设工程施工合同。上述合同均属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，本案涉案工程已实际入住，**亦与***进行了结算且支付了部分款项，***有权依据结算金额请求支付剩余工程款。对于付款主体，如前所述，**以万和公司名义将部分工程进行分包，对外构成表见代理，作为实际施工人的***有理由相信其有进行结算的代理权限，结算内容均对万和公司发生效力，故***主张万和公司与**连带支付剩余款项1002629元的诉讼请求，本院予以支持。

对于大华公司是否应当承担责任，首先，***主张大华公司应当承担的是连带责任，但无有效约定亦无法律规定作基础。其次，依现有证据，无法证明大华公司尚欠付**及万和公司工程款。故***主张大华公司对上述债务承担连带付款责任的诉讼请求，本院不予支持。

对于本案是否已过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定“向人民法院请求民事权利的诉讼时效为三年。法律另有规定的，依照其规定”，本案中，***于2015年12月26日撤回在呼和浩特市回民区人民法院对**、万和公司、大华公司的起诉（撤诉视为未起诉，当事人又有争议的，仍然可以再起诉，故本案不存在重复起诉问题），《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，在重新计算诉讼时效期限内，应适用的诉讼时效期限为三年。***于2018年11月21日向本院提起诉讼，未经过诉讼时效。

**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见及相关证据，视为其放弃举证、质证及答辩等相关诉讼权利，应承担由此产生的不利法律后果。

综上所述，***主张万和公司与**连带支付剩余款项1002629元的诉讼请求，本院予以支持。***主张大华公司对上述债务承担连带付款责任的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告内蒙古万和工程勘察有限责任公司、**于本判决生效之日起十五日内向原告***连带支付工程款1002629元。

二、驳回原告***其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13824元（原告已预交），由被告内蒙古万和工程勘察有限责任公司、**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。

审　判　长 陈寒冰

人民陪审员 王建军

人民陪审员 王利华

二○一九年七月三十日

书　记　员 刘东升