大连国合建筑装饰工程有限公司、曾绍波建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽02民终4289号

上诉人（原审被告）：大连国合建筑装饰工程有限公司，住所地大连市西岗区黄河路219号。

法定代表人：吴远明，该公司总经理。

委托诉讼代理人:龙涛，辽宁诚事律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年4月11日生，汉族，住湖南省隆回县。

被上诉人（原审原告）：张云东，男，1971年12月22日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：张树贤、郑德海，北京大成（大连）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连恒隆地产有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区五四路66号。

法定代表人：劳建亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛晓涛、赵炜，辽宁智库律师事务所律师。

原审第三人：中国建筑第八工程局有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市沙河口区高尔基路237号。

法定代表人：姚勤波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高玉华，女，该公司员工。

上诉人大连国合建筑装饰工程有限公司（以下简称国合公司）因与被上诉人***、张云东、大连恒隆地产有限公司（以下简称恒隆公司）、原审第三人中国建筑第八工程局有限公司大连分公司（以下简称中建八局）建设工程合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2017年1月19日作出（2016）辽0203民初1499号民事判决。大连国合建筑装饰工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日作出（2017）辽02民终3215号民事裁定，撤销大连市西岗区人民法院上述判决，发回重审。重审后，大连市西岗区人民法院于2019年10月31日作出（2017）辽0203民初2230号民事判决，大连国合建筑装饰工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人大连国合建筑装饰工程有限公司委托诉讼代理人龙涛，被上诉人***、张云东及其共同委托诉讼代理人郑德海，被上诉人大连恒隆地产有限公司委托诉讼代理人毛晓涛、赵炜，原审第三人中国建筑第八工程局有限公司大连分公司委托诉讼代理人高玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大连国合建筑装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人***、张云东承担。事实和理由：一、一审法院在无有效证据的情况下认定被上诉人***、张云东完成18万平大白及乳胶漆施工面积，是事实认定错误。一审法院以上诉人未提供被上诉人***、张云东有关大白及乳胶漆的实际施工面积为由即认定二被上诉人自行主张的18万平施工面积成立，是事实认定错误。首先，上诉人在一审庭审中多次强调与被上诉人***、张云东所签署的《大白分包合同协议书》中有关建筑面积18万平仅是工程施工概况描述，且合同中明确注明以实际竣工面积为准。因此，该18万平并不是被上诉人的实际施工面积。同时上诉人向一审法院提供了就该施工项目与其他施工人所签署的多份《大白分包合同协议书》，在上述协议书中对施工面积的描述均为18万平。而上诉人与第三人就案涉工程的承揽施工范围也是18万平。由此可以充分证明,被上诉人所提供的《大白分包合同协议书》中的施工面积并不是其实际施工面积。其次，上诉人与第三人在2014年10月21日就案涉工程签订《建筑工程施工专业分包合同》，在合同中明确约定第三人每月按审核后上诉人已完工程量70%支付工程款。而上诉人与被上诉人***、张云东在2015年4月签订《大白分包合同协议书》，二被上诉人是在此之后进场施工。上诉人在一审庭审中已提供了在被上诉人***、张云东进场施工前，第三人在2015年4月前累计支付给上诉人的工程款200余万元的付款证据，以此证明在被上诉人进场施工前，案涉工程的18万平施工面积已经进行了大部分的施工。结合上诉人与第三人施工合同中关于70%的付款比例要求可以反证上诉人在被上诉人2015年4月进场施工之前至少完成了案涉工程超过285万元的施工工程量。结合第三人在结算报告中所反映的大白、乳胶漆的结算价款为436万元的事实，被上诉人进场后剩余大白乳胶漆的工程价款也明显少于被上诉人所主张的234万元。加之第三人对工程量确认及付款周期滞后的施工特点，均可反证被上诉人2015年4月进场施工时案涉工程的大白、乳胶漆部分已所剩无几。同时，上诉人亦向法庭提供了两位与被上诉人共同完成18万平施工项目的证人。以上证据均可充分证实案涉施工工程的18万平施工面积并不是被上诉人***、张云东独立完成。而一审法院在查明上诉人在第三人处承揽的案涉工程总计为19.8万平，在被上诉人进场施工前已经完成了大量施工面积的情况下,仍以合同约定的暂估工程量认定被上诉人***、张云东完成案涉工程全部18万平施工面积，系事实认定错误。第三、被上诉人***、张云东并未提供任何有效的证据证明其完成了所谓的18万平大白乳胶漆施工面积。庭审中被上诉人仅向法庭提供了所谓的施工现场照片以及被上诉人单方制作的工程量明细单，以证明所完成的18万平米大白乳胶漆施工面积。但被上诉人所提供的工程量明细单中并没有上诉人的签字或盖章,上诉人对其提供的明细单所显示的施工面积亦是不予认可。因此，上诉人认为本案被上诉人***、张云东向上诉人主张工程价款的前提是其有经上诉人认可的工程款结算证据或经上诉人确认的已完工程量，以此作为其主张工程款的事实依据。但本案中，被上诉人***、张云东既没有向法庭提供出有效的证据证明其实际已完工程量，法院也未就被上诉人已完施工部分进行工程量鉴定，仅仅是依据被上诉人提供的自制工程量明细即认定二被上诉人完成18万平的施工面积,进而判令上诉人给付18万平施工面积所对应的工程款，系事实认定错误。二、一审法院在无有效证据证明被上诉人已完成实际工程量的情况下，未启动工程量鉴定程序，案件审理程序存在瑕疵。上诉人认为一审庭审中上诉人提供了大量的证据可以证实第三人分包给上诉人的18万平大白工程并不是被上诉人***、张云东独立完成的。而二被上诉人也未提供有效的证据证明其已完成的实际施工量。因此，上诉人认为一审法院应当要求被上诉人***、张云东就其已完工程量启动司法鉴定程序，通过工程量鉴定来确定二被上诉人的实际完成工程量，以此作为判令工程价款给付的依据。但一审法院并未要求被上诉人启动司法鉴定程序，其对被上诉人已完工程量的认定完全基于主观臆断，上述认定缺乏真实性、客观性、准确性。因此，本案在审理程序中亦是存在瑕疵的。

***、张云东辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、本案的基本事实：本案经两级法院三次审理，确认了双方无争议的事实如下：2014年10月，上诉人与原审第三人签订大连恒隆广场项目的大白工程分包协议，约定合同总价暂定400万元，开工日期2014年10月20日-2015年3月20日共计5个月。2015年4月，上诉人与***签订大白分包合同协议书，约定上诉人将案涉工程交由被上诉人施工，施工面积暂定18万㎡，以竣工面积为准，项目单价为两遍大白每平6元，乳胶漆每平7元，维修每平2元，工期120天。被上诉人实际于2015年4月上旬组织人员进场施工，2015年12月初施工结束撤场，2015年12月18日，案涉项目投入使用。在此期间，上诉人向被上诉人支付工程款422,100元；向工人直接支付部分拖欠工资262940元，上诉人的项目负责人宋大涛和其配偶向被上诉人转账297,000元，合计982,040元。2016年5月，案涉工程完成结算，确定实际施工面积为198889㎡；原审第三人与上诉人结算大白乳胶漆施工价款4,367,148.5元，维修部分结算1,033,284元，合计5,400,432.5元。二、本案的争议焦点：主要在于被上诉人的施工工程量。三、根据诉争双方所举证据，足以证明被上诉人的诉讼请求有理有据。被上诉人提供了：①记载暂定施工面积18万平的诉争双方签订的大白分包合同；②显示具体施工区域的由上诉人以电子邮件形式发送的施工图纸；③被上诉人自进场施工起至施工完毕止近八个月时间的施工照片、视频资料；④被上诉人自项目施工起，随时记录的施工日志、财务明细账、工人签字的工人工资表；⑤证明实际施工工程量的证人证言；⑥要求上诉人按照18万平进行工程结算，上诉人未予否认施工量的微信聊天记录等一系列证据。上述证据形成了充分、完整、详实的证据链条，足以证明案涉工程全部系由被上诉人施工完成，被上诉人已经完成了举证责任。反观上诉人，提供了与案外人签订的合同欲证明案涉合同系他人施工，但却没有施工的相关记录，没有支付过施工价款的相关证明；提供了一张其单方面制作的表格欲证明被上诉人仅施工6万平，应支付工程款78万元，却与其自己提供的付款一百万的证据自相矛盾。最后，被上诉人主张案涉工程均系被上诉人施工完成，在诉争双方就施工范围存在重大分歧，对项目单价没有争议的情况下，对案涉工程量的鉴定，根本不具备条件，也没有必要。上诉人在上诉状中以未启动工程量鉴定程序为由主张一审程序瑕疵，被上诉人不予认可。

大连恒隆地产有限公司辩称，不同意上诉人上诉请求，同意一审判决。

中国建筑第八工程局有限公司大连分公司述称，不同意上诉人上诉请求，同意一审判决。

***、张云东向一审法院起诉请求：1、确认两原告与被告国合公司签订的大白分包合同协议书无效；2、被告国合公司向两原告支付欠付工程款1,537,960元及利息（利息自2015年12月21日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、被告大连恒隆地产对上述款项向两原告承担连带付款责任。

一审法院认定事实：2012年，被告恒隆公司与第三人中建八局签订建设工程施工合同约定，被告恒隆公司将恒隆广场?大连项目工程发包给第三人中建八局。2014年10月，第三人中建八局与被告国合公司签订建筑工程施工专业分包合同（大白工程），合同主要约定：第三人中建八局将其承包的恒隆广场?大连项目工程中的大白工程分包给被告国合公司；合同总价暂估400万元，实际价款以最终结算值为准；开工日期：2014年10月20日，完工日期：2015年3月20日；被告国合公司于每月20日向甲方提交当月已完工程量报告，第三人中建八局每月按审核后已完工作量的70％支付；按被告国合公司提交的年度专业分包结算经第三人中建八局审核，年度付款总额不超过经审核后当年已完工程量的70％；被告国合公司承担施工专业分包全部完成，并已办理交工验收，专业分包结算定案后6个月，结清往来账务后，扣除保修金5％，在建设单位逐次付款后10日内支付。2015年4月，被告国合公司与原告***签订大白分包合同协议书，主要约定：被告国合公司将恒隆广场大连项目大白乳胶漆工程劳务分包给原告***，建筑面积约180000㎡，承包项目：恒隆后勤区域刮大白、喷刷乳胶漆、大白维修，工程价款约1,200,000元；单项价格：大白每平6元（两遍大白），乳胶漆7元；维修补暂定2元。工期120天，付款方式：按中建八局统一结算方式进行付款，按月进度每月10日由原告***上报工程量，审核完毕后确认；按月进度70％付款，日常工资由分包人负责，如有困难可向公司申请生活费用等内容。大白分包合同协议书签订后，两原告于2015年4月上旬开始组织员工进行施工，于2015年12月初施工结束撤离工地。施工期间，两原告自制施工日志，实时记载两原告施工区域、项目和面积，大白、乳胶漆施工面积合计约为180345㎡；同时两原告按被告国合公司要求，对施工现场实时拍照提交被告国合公司用于与第三人中建八局结算。被告国合公司在施工过程中未对两原告施工的工程量进行签证确认。2015年6月至今，被告国合公司共计支付两原告工程款982040元，其中2015年6月至2015年10月期间，被告国合公司向两原告支付工程款422100元；2015年8月，被告国合公司直接向施工工人支付工程款262940元；案涉工程项目负责人宋大涛及其妻子李萍向两原告支付工程款297,000元。案涉大白工程于2015年12月18日已投入使用。第三人中建八局与被告国合公司于2016年5月31日完成工程结算。案涉大白工程第三人中建八局与被告国合公司实际结算面积为198889㎡。经原告申请，一审法院要求被告国合公司提供其与第三人中建八局的大白工程结算报告及结算明细，用以证明两原告施工期间两原告施工的工程量及面积，被告国合公司未提供；经一审法院向第三人中建八局调取，第三人中建八局提供了工程量计价表，依该工程量计价表，案涉大白工程第三人中建八局与被告国合公司实际结算大白及乳胶漆施工面积为198889㎡，其中未涂刷乳胶漆面积为1529㎡，没有施工明细，大白及乳胶漆施工价款为4,367,148.5元；修补部分结算金额为1,033,284元，有施工时间及施工明细，但无实际施工人签证，两项合计工程总金额为5,400,432.5元。

一审法院认为：违法分包建设工程的行为无效。本案中，被告国合公司作为分包单位，又将其承包的工程再分包给无资质两原告，系违法分包，两原告与其签订的大白分包合同协议书无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程已实际交付使用，两原告请求被告国合公司按照合同约定支付工程款符合法律规定，应予支持。关于原告诉请被告恒隆公司承担连带责任，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告恒隆公司称其已按照约定根据工程施工进度支付了工程款，被告国合公司及第三人中建八局对此未提出异议，两原告亦未提供证据证明被告恒隆公司欠付工程款，故原告该诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于两原告主张的大白、乳胶漆施工面积及工程量，两原告提供了施工记录、施工照片、工人工资表、证人证言，可证实两组织人员自2015年4月上旬至2015年12月初进行施工，依其自行计算，大白及乳胶漆施工面积超过其主张的180000㎡，另有部分修补施工；被告国合公司主张两原告仅施工6万余平方米，但未提供双方认可的施工记录，其提供的与其他实际施工人施工证据亦仅限于签订合同及支付部分款项，无法反应被告国合公司在被告恒隆公司大白项目中整体的施工过程，实际施工人施工情况；一审法院依法调取的被告国合公司与第三人中建八局工程量计价表中显示第三人中建八局与被告国合公司实际结算大白及乳胶漆施工面积为198889㎡，其中未涂刷乳胶漆面积1529㎡，没有施工明细，大白及乳胶漆施工结算金额为4,367,148.5元；修补结算金额为1,033,284元，有施工时间及施工明细，但无实际施工人签证，两项合计工程总金额为5,400,432.5元，依据该工程量计价表不能反推实际施工过程。关于此项争议，一审法院认为，根据已查证事实，被告国合公司在案涉工程实际施工过程中未对实际施工人施工过程进行施工签证，在诉讼过程中也未提供完整的施工记录。两原告提供了施工记录、施工照片、工人工资表、证人证言，已完成基本举证责任。被告国合公司作为案涉项目工程的承包人，在未对实际施工人施工过程进行施工签证情况下，应对案涉工程实际施工人施工工程量负有举证责任，其拒不提供证据，应承担由此产生的败诉责任。故两原告主张其施工面积18万㎡并诉请按照合同约定支付工程款一审法院予以支持。依双方大白分包合同协议书约定刮大白6元/㎡、刷乳胶漆7元/㎡，两原告施工面积18万㎡，两原告施工工程总价款为234万元。关于已支付工程款的数额，两原告主张被告国合公司已支付程款802,040元，被告国合公司称已支付1,004,040元。对于被告国合公司直接支付两原告的422,100元双方无异议；对于被告国合公司于2015年8月直接向工人支付的工程款，被告国合公司提供了工人工资表予以证明，该工资表中打印表格末尾处载明合计发放工资284,940元，但在该数额下手写“22000”及“262940”，对于此处记载，原告解释为22,000元系其垫付的工人工资，双方在284,940元中进行了扣除，故最后书写262,940予以确认。被告国合公司对此项记载称不清楚。考虑到该项证据系被告国合公司提供，其应当对该证据载明的内容予以说明，不能说明的，应承担不利后果，故对于此处实际付款数额一审法院认定为262,940元；对于案涉工程项目负责人宋大涛及其妻子李萍向两原告支付的297,000元，两原告认为其中的180,000元系宋大涛偿还的借款，与工程款无关，剩余款项两原告自认系案涉工程项目负责人宋大涛代付的工程款，案涉工程项目负责人宋大涛自认该297,000元系代付工程款。一审法院认为宋大涛为案涉工程项目负责人，其代支付工程款合理，两原告主张该款项中18万元为宋大涛偿还借款但无证据予以证明，其主张一审法院不予支持，故实际案涉工程项目负责人宋大涛代付的工程款应为297,000元。综上，被告国合公司向原告已支付的工程款数额应为982,040元，其欠付两原告工程款为1,357,960元。案涉工程已于2015年12月18日被投入使用，被告国合公司逾期支付工程款，原告请求其按照中国人民银行同期同类贷款利率支付2015年12月21日起的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。

一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、原告***与被告大连国合建筑装饰工程有限公司签订的《大白分包合同协议书》无效；二、被告大连国合建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***、张云东工程款1,357,960元及逾期利息（自2015年12月21日起至款项还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告***、张云东的其他诉讼请求。如果被告大连国合建筑装饰工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,696元，保全费5000元，共计23,696元（原告已预交），由被告大连国合建筑装饰工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，***、张云东在大白施工完成后要求国合公司支付工程价款，双方争议的主要焦点为案涉工程施工工程量及施工价款的认定。

根据庭审查明的事实，***、张云东与国合公司之间订立有大白分包合同协议书，根据合同约定，案涉工程的施工面积约18万㎡。施工完成后，***、张云东主张实际施工完成的面积为180,345㎡，而国合公司则认为实际工程量仅为6万余平方米。但根据国合公司的庭审陈述，案涉工程在施工期间没有形成任何签证或现场施工管理记录，在工程完工以后也没有进行工程量确认和工程款结算，显然，由于国合公司在施工过程中未能有效进行现场及施工管理，导致其对工程实际施工情况无法提供证据予以证明，亦无法证明案涉工程的实际竣工面积。而***、张云东为证明其施工过程提交了双方签订的大白分包合同及施工图纸，同时提交了大量施工照片、视频资料、施工日志、财务明细、工人工资表等证据，能够证实案涉工程已由***、张云东实际施工完成。虽然因缺乏现场签证及工程量确认单而无法直接体现***、张云东的实际施工面积，但根据***、张云东在二审庭审中当庭出示的保存在邮箱中的原始电子邮件及图纸证据，国合公司交由***、张云东施工的图纸中并未对指令***、张云东施工的区域作出任何区分，国合公司亦未提交其他证据证明其对现场大白施工作出了区块划分，也未能提供充分证据证明恒隆广场大白工程存在其他施工完成近13万㎡的施工队伍（国合公司与中建八局大白结算面积为198,889㎡，而国合公司主张***、张云东仅完成6万余㎡）。如果按照国合公司的主张，此前施工队已经完成大部分工程，则在***、张云东进场前应由该二人施工的收尾面积已经可以大致确定，但国合公司此时仍将施工面积约定为18万㎡，国合公司对此未能作出合理解释和说明。因此，一审法院结合双方合同中关于施工面积约18万㎡的约定及***、张云东提交的其他一系列施工证据，认定实际竣工面积应采信***、张云东的主张并无不妥。国合公司以其与中建八局结算的进度款反推否认***、张云东实际施工时间和面积依据不足，且国合公司已向***、张云东支付的工程款数额亦与其在诉讼中主张该二人的施工面积不符，故本院对国合公司的该项主张不予采信。国合公司虽在上诉中提出应对案涉工程进行司法鉴定，但案涉工程属于固定单价、以面积结算价款的大白工程，解决双方争议的主要症结即在于对实际施工面积的认定，因国合公司无法提供指令***、张云东具体施工的分区图纸，亦未对现场施工作出任何签证、管理、记录或确认，故在国合公司无法提交施工面积证据的情况下，本案不具备启动司法鉴定的条件和必要。国合公司的上诉理由不具备事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，国合公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17,022元，由大连国合建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　季　烨

审判员　吕　瑛

审判员　王　亮

二〇二〇年七月三十一日

书记员　王丽秋