昆明市某某建筑有限责任公司与云南楚雄某某工贸有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省楚雄市人民法院 民事判决书 (2022)云2301民初704号 原告（反诉被告）：昆明市某某建筑有限责任公司，住所地：云南省昆明市官渡区。 法定代表人：***，兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南锦业律师事务所律师（特别授权）。 被告（反诉原告）：云南楚雄某某工贸有限公司，住所地：云南省楚雄市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，（特别授权）。 委托诉讼代理人：***，云南君天林律师事务所律师（特别授权）。 原告（反诉被告）昆明市某某建筑有限责任公司（以下简称“某甲公司”）与被告（反诉原告）云南楚雄某某工贸有限公司（以下简称“某乙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，因案情复杂，于2022年9月8日裁定转为普通程序审理，2023年1月16日申请延长审限六个月。审理中，原告某甲公司于2022年2月25日申请案涉工程造价鉴定。原告（反诉被告）某甲公司的委托诉讼代理人***、被告（反诉原告）某乙公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某甲公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的“玖龙国际”项目三期二标《建设工程施工合同》及《补充协议》；2.判令被告向原告支付工程款14507778元，并支付以实际欠款为基数，按照年利率3.85%支付自起诉之日起至款项实际清偿之日止的资金占用费;3.本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。诉讼中，原告某甲公司增加一项诉请：原告对案涉工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，增加保全保函费14508元及案涉鉴定费40万元。事实和理由：被告系楚雄“玖龙国际”项目的开发商，2018年7月至2019年8月期间，双方签订了“玖龙国际”项目三期二标合同及补充合同。约定被告将“玖龙国际”三期二标、三期二标室外等工程发包给原告施工，合同对双方权利义务约定明确。合同履行过程中，原告完成了大部分的合同义务，三期二标已完工工程量（含室外）共计84507778元，已付款7100万元，尚欠14507778元。大部分工程在未进行验收的情况下，被告已交付业主使用，但被告未按约定付款，且多次违反“资金监管”制度，导致原告损失巨大。双方协议解除合同，但对欠付工程款金额存在争议。 被告某乙公司辩称：1.原告诉请解除合同无事实和法律依据。案涉合同项目的义务已经基本履行完毕，没有解除合同的必要，不符合法律规定。同时，合同没有约定原告的合同解除权。原告诉请解除合同无事实和法律依据。2.原告主张被告应向其支付14507778元及资金占用费没有事实和法律依据。（一）主体工程部分，被告不应再支付原告任何款项。第一，被告已付款项为71759191元。被告自合同签订以来，先后支付7100万元，并于2018年12月6日根据行业监管要求，被告代原告向楚雄市人力资源和社会保障局农民工工资保障金账号：5523********预存了684273元农民工工资保障金；另外按合同3.1.10.4约定，被告代原告代缴了74918元水电费（以上共计759191元）。原告主张的7100万元遗漏了被告代为预存的684273元农民工工资保障金和74918元水电费，被告实际向原告支付的工程款项为71759191元。第二，被告支付的款项已超《建设工程施工合同》（合同编号：ＬＳ****016）约定。依据《专用合同条款》“12.4关于付款周期与比例的约定：（1）本合同范围内的工程施工全部主体封顶时，发包人二十五个工作日内支付工程进度款3000万元；（2）本合同范围内的工程全部完工后，发包人二十五个工作日内支付工程进度款3000万元；（3）工程竣工验收合格，取得相应的竣工验收合格证后，甲乙双方按合同约定办理竣工结算，并按第三方造价咨询机构审定完成后的结算价进行支付，支付至结算价的95%”的约定，原告不按约定提供竣工资料及竣工验收报告，目前案涉工程未进行竣工验收，未取得竣工验收合格证，依据合同约定，被告仅应支付6000万元，被告截止目前支付了71684273元，已经超过了合同约定。第三，原告延期达900多天，原告严重违约，依据合同约定，被告不应再支付任何款项。根据《协议书》“三合同工期：本项目计划施工周期为240日历天”和《专用合同条款》“16.2.1若因承包人原因造成工期延误，每逾期一天按人民币5000元／天向发包人支付违约金，累计计算延期达60天，发包人有权单方解除本协议，不承担任何违约责任，未付款项有权不予支付，造成发包人其他损失的有权要求承包人予以赔偿。”的约定，案涉工程于2018年12月11日进场施工，工期于2019年8月8日届满，但原告未按约定交付工程、提交相应竣工验收资料、配合竣工验收，已经延期达925天，依据合同约定，被告有权不予支付任何款项。（二）室外工程部分，根据《补充协议》“三、本合同工程完工经甲方及监理验收合格，乙方按甲方要求上报工程结算，结算审定后2个月内甲方向乙方累计支付至工程结算总价的97%”的约定，室外工程未经被告及监理验收合格，原告未按要求上报工程结算，室外工程还未达到支付条件。（三）因原告存在未按约定交付工程、提交相应竣工验收资料、配合竣工验收、工程存在质量问题、拒绝返修等违约行为，导致案涉工程不能按照结算支付，原告主张自起诉之日起按照年利率3.85%支付自起诉之日起至款项实际清偿之日的资金占用费没有依据。3.原告应当承担相应违约责任。原告未按约定交付工程、提交相应竣工验收资料、配合竣工验收、工程存在质量问题、拒绝返修等违约行为，已严重违反合同约定，致使被告无法按时向业主交房，原告应承担相应违约责任，被告已针对原告违约行为提起反诉；4.针对工程优先受偿权，根据法律规定有时间限制，优先权是一年八个月，现在原告主张依据超过此时间限制。保函费被告认为应按照具体责任承担划分，从本案鉴定结果看，原告存在滥诉和滥保的行为，应由原告自行承担。关于鉴定费，从鉴定结果看应由原告承担。 反诉原告某乙公司向本院提出反诉请求:1.判令反诉被告向反诉原告支付2019年8月9日至2022年2月23日期间的逾期竣工违约金4645000元，按5000元／日支付2022年2月24日起至竣工验收之日止期间的逾期竣工违约金;支付修复费用30万元（暂估，具体以鉴定结论为准）；2.判令反诉被告向反诉原告移交依据法律规定本案工程承包人应移交的全部竣工验收资料四份，并协助反诉原告办理竣工验收与备案手续;3.判令反诉被告赔偿反诉原告律师费5万元;4.反诉费由反诉被告承担。诉讼中，因某乙公司撤回鉴定申请，故撤回第一项诉请中的修复费用主张。事实和理由：2018年11月10日，反诉原告与反诉被告签订了《建设工程施工合同》（合同编号：ＬＳ****016）将“楚雄玖龙国际建设项目三期二标”发包给反诉被告实施，约定工期240日历天，因反诉被告原因造成工期延误，逾期竣工的反诉被告按每延期一天承担工期延误违约金5000元承担违约责任。2019年6月28日，双方签订了《玖龙国际住宅小区三期二标施工合同补充协议》将“楚雄玖龙国际建设项目三期二标”室外工程发包给反诉被告实施，约定总工期70天；约定争议协商未果时，双方均可向反诉原告所在地人民法院起诉（由此产生的诉讼费、律师代理费、保全费、保函费、鉴定费等费用由违约方承担）；本补充协议与原合同冲突之时，以本补充协议为准，补充协议与原合同具有同等法律效力。施工合同签订后，反诉被告于2018年12月11日进场施工，按照施工合同约定，工期于2019年8月8日届满，但反诉被告未按约定交付工程、提交相应竣工验收资料、配合竣工验收，因工程存在质量问题，反诉原告多次要求反诉被告维修，反诉被告均拒绝，反诉原告只能另行委托第三方进行了修复，截止目前仍然不能将房屋交付业主。因被反诉人工期严重逾期，且已完工程不符合质量要求、未按要求提供竣工资料，为维护反诉原告的合法利益，特提起反诉，恳请法庭依法查明案件事实后，支持反诉原告的全部反诉请求。 反诉被告某甲公司辩称，反诉没有事实和法律依据，请法庭予以驳回。第一项诉请中的逾期违约金没有事实和法律依据，某甲公司已如期完工，且反诉原告某乙公司已将工程移交业主，工程移交后因业主的装修对原有设计产生了破坏，不利于双方的结算，此系某乙公司违约，某甲公司不应承担违约金；第二项诉请竣工图在鉴定过程中已由设计方和某甲公司签章，并移交反诉人某乙公司，竣工验收报告需由某乙公司作为发包方通知五方参与验收，但某甲公司迄今为止未收到反诉原告通知参与验收的任何资料，若需某甲公司配合，某甲公司愿意配合验收，该项诉请中的全部竣工验收资料指向不明，需由反诉人明确资料名称及范围，否则某甲公司不知如何履行；第三项诉请的律师费系反诉原告某乙公司违约，不进行结算及支付施工款项引起本案诉讼，由此造成的损失，由反诉原告自行承担；第四项诉请鉴定费反诉原告某乙公司自行放弃，某甲公司没有意见。反诉费用亦应由反诉原告某乙公司自行承担，主张反诉被告某甲公司承担没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）某甲公司为证明其本诉请求和依据的事实、理由以及反诉答辩意见，向本院提交以下证据：1.建设工程施工合同、三期二标室外补充协议；2.报告、发文登记簿、室外工程投标总价；3.工程签证、工作联系函； 4.法律服务合同、发票；5.保全费发票、保全保险费发票；6．还款协议书；7.鉴定费发票。被告（反诉原告）某乙公司为证明其本诉答辩意见及反诉请求和依据的事实、理由向本院提交以下证据：1.某乙公司统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明、法定代表人身份证；2.建设工程施工合同、补充协议、施工许可证；3.中国建设银行客户专用回单、请款单、关于支付农民工工资保障金缴费的请示、预存农民工工资保障金通知；4.工作联系函、玖龙国际建设项目三期二标工程质量问题整改工程施工合同、质量整改工程量确认单；5.电费通知单；6.法律服务合同、发票；7.检测报告；8.关于云南楚雄“玖龙国际”建设项目三期二标工程施工商务谈判。审理中，原告某甲公司申请对楚雄玖龙国际建设项目三期二标室内室外工程工程量及工程造价进行鉴定，经委托华昆某某有限公司鉴定，形成华昆咨询价鉴【2022】4号工程造价鉴定意见书、回函、关于鉴定材料《备案拦标价》对鉴定结果的影响分析，鉴定人***出庭。另原告（反诉被告）某甲公司向本院申请调取楚雄市住房和城乡建设局备案的楚雄玖龙国际建设项目三期二标直接发包备案表、备案拦标价、合同备案表，楚雄市住房和城乡建设局出具情况说明1份。本院为查明案件事实，向楚雄市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队调取案涉农民工工资保障金684273元情况，楚雄市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队回函：1.楚雄玖龙国际三期二标项目农民工工资保证金684273元由龙升工贸于2018年12月7日转账支付；2.该笔农民工工资由某甲公司于2023年1月19日划支60万元用于支付农民工工资，现余额84273元；3.到项目竣工验收备案完成后，提供相应材料进行公示，公示结束后无拖欠农民工工资情况方可进行退还，原则上由谁缴纳退还至原缴纳单位账户。经质证，某乙公司对某甲公司提交的证据1中的补充协议无异议，对证据3工程签证、工作联系函的第133页至285页无异议，本院予以确认并在卷佐证；某甲公司对某乙公司提交的证据1无异议，对证据2中的补充协议、建设工程施工许可证无异议，对证据5无异议，本院予以确认并在卷佐证；原、被告双方对楚雄市住房和城乡建设局出具的情况说明，及楚雄市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队的回函均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：某甲公司提交的证据1中的施工合同，某乙公司提交的证据2中的施工合同，系案涉“玖龙国际”三期二标施工合同，两份合同编号一致，某甲公司提交的合同签订于2018年11月11日，某乙公司提交的合同签订于2018年11月10日，两份合同除签订时间不同外，合同第一部分的平米包干单价、合同暂定总价及承包人项目经理不同，其余基本一致，综合在案某甲公司提交的还款协议书，某乙公司提交的证据4工作联系函中的《关于楚雄“玖龙国际”小区三期业主举报投诉该项目存在建设工程质量缺陷问题的通报函》佐证，及2018年11月10日施工合同第一部分与第三部分专用条款对平米包干单价不一致，本院认为原、被告双方实际履行的系2018年11月11日签订的施工合同，即对某甲公司提交的施工合同予以采信，对某乙公司提交的施工合同不予采信；某甲公司提交的证据2中报告和室外工程投标总价，系某甲公司单方制作，本院不予采信；某甲公司提交的证据2中发文登记簿系“玖龙国际”建设项目四期，与本案无关，本院不予采信；某甲公司提交的证据3工程签证、工作联系函的第286页至358页、363页至365页，经质证某乙公司对真实性、合法性、关联性予以认可，本院对上述证据予以采纳，证明内容结合审理查明事实予以认定；某甲公司提交的证据3中第359页至362页，无其他证据印证，本院不予采信；某甲公司提交的证据4、5，经质证某乙公司对真实性、合法性、关联性无异议，本院认为该两组证据可以证实某甲公司起诉本案支付的律师费、保全费及保全保险费用情况，本院予以采信；某甲公司提交的证据6还款协议书，某乙公司对真实性、合法性认可，认为与本案无关，本院认为该协议书可以佐证本案案涉工程实际履行的合同平米包干单价为2200元／㎡，本院予以采纳；某甲公司提交的鉴定费发票与鉴定机构陈述一致，可以证实案涉工程造价鉴定支出鉴定费40万元的事实，本院予以采信；某乙公司提交的证据3，经质证某甲公司对真实性、合法性无异议，结合本院向楚雄市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队调取证据的回函印证，可以证实某乙公司代某甲公司缴纳农民工工资保障金684273元的事实，本院予以采信；某乙公司提交的证据4中《关于楚雄“玖龙国际”小区三期业主举报投诉该项目存在建设工程质量缺陷问题的通报函》有某甲公司对应的回函，可以相互印证的部分，本院予以采信，其余工作联系函、整改合同及整改确认单，因某乙公司已撤回整改修复费用的诉请，本院不对该部分证据予以评判；某乙公司提交的证据6可以证实某乙公司起诉本案支付的律师费用，本院予以采信；某乙公司提交的证据7检测报告，系对案涉工程主体结构屋面楼板的渗水原因检测，报告客观真实，本院予以采纳；某乙公司提交的证据8只能说明合同磋商的部分情况，本院不予采信；华昆某某有限公司出具的华昆咨询价鉴【2022】4号工程造价鉴定意见书、回函、关于鉴定材料《备案拦标价》对鉴定结果的影响分析，以及鉴定人***出庭陈述，本院认为此系双方当事人在审理中经合法程序选定的具有资质的鉴定机构及鉴定人员对案涉工程造价作出的评估意见，客观真实，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月11日，某乙公司（发包人）与某甲公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：ＬＳ****016），约定：一、工程概况，工程名称楚雄“玖龙国际”建设项目三期二标，工程地点楚雄市阳光大道延长线北侧。二、工程承包范围：1.施工图范围内（除消防、电梯、太阳能、燃气、表前电力与自来水、室外景观绿化等工程）及散水沟以内的全部图示工作内容（含入户台阶及雨、污管接至室外雨污管网部分水电安装内容）；2.内装修为毛房。三、合同工期，开工日期以总监理工程师签发的书面开工令为准，竣工日期以本项目监理人书面开工令签发之日起至合同约定的工期满为止，合同工期为本项目计划施工周期为240日历天。四、质量标准：符合设计文件要求，执行《建筑工程施工质量验收统一标准》（ＧＢ50300-2013）、《云南省建筑工程施工验收统一规程》（ＤＢＪ53／Ｔ-23-2008）及现行的质量验收标准，甲乙双方定为合格工程，乙方保证验收合格。五、合同暂定价款，1.本合同按建筑面积每平米包干单价计取，平米包干单价为人民币2200元／㎡，实际建筑面积以审图通过的最终建筑面积为准（平米包干单价包含了人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、利润、规费、税金、风险费以及竣工验收等完成本项目工程所需的全部费用）。2.合同暂定总价款为70507778元，暂定建筑面积为32048.99㎡。最终结算价款以发包人委托的造价咨询机构审定的价款为准……第三部分专用合同条款第3.1承包人的一般义务（9）承包人提交的竣工资料的内容:按国家工程竣工验收有关规定向发包人报送完整的竣工资料及竣工验收报告，竣工验收资料需达到省住建厅及城建档案管理部门的入档要求。承包人需要提交的竣工资料套数一式肆套（原件），电子版资料肆套（光盘）。承包人提交的竣工资料的费用由承包人承担，承包人提交竣工资料移交时间为工程竣工验收合格后60日历天内。承包人提交的竣工资料形式要求：以档案管理部门要求为准，双方同意以档案管理部门给发包人出具的竣工资料档案验收证明，作为确定承包人已经充分履行提交资料义务依据，否则导致的建设行政主管部门的处罚由承包人承担；承包人还应负责各专业分包人（发包人直接分包工程）的资料汇总。（10）承包人应履行的其他义务：除按通用条款约定外增加如下：①承包人按规定办理相关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续；②承包人必须做好安全防护、文明施工措施项目内容，实施安全防护、文明施工；施工设备和材料妥善存放，作业区域及时清理，做到工完料尽场地清；③承包人应严格遵循相关法律法规，分包劳务的应签订劳务分包合同再施工，且须将劳务分包给具备国家某某劳务分包公司，严格禁止使用无资质分包单位，否则由此造成的一切法律后果由承包人承担；④施工现场使用的所有施工水、电费用等均由承包人承担，由发包人统一负责代缴，发包人每月的水、电缴费通知单自发出三日内，承包人必须书面确认，否则视为认可。且每月所产生的水、电费用承包人需按水电费通知单上的金额于施工过程中或结算后以现金的形式缴纳至发包人资产财务部处，否则发包人可暂不拨付当月工程进度款。承包人的水表计量汇总与某丙公司计量数字不符时，以某丙公司计量数字为准；承包人的电表计量汇总与供电局计量数字不符时，以供电局计量数字为准。施工用水、电费用包括计量费、基本费及损耗等……第12.1合同价格形式（1）综合单价合同。综合单价的确定：本工程合同按建筑面积平米包干综合单价以2200元／㎡，综合单价包含的风险范围：含材料市场波动、工程量偏差等。风险费用已计算在综合单价中。第12.4工程进度款支付12.4.1付款周期，关于付款周期与比例的约定：（1）本合同范围内的工程施工全部主体封顶时，发包人二十五个工作日内支付工程进度款3000万元；（2）本合同范围内的工程全部完工后，发包人二十五个工作日内支付工程进度款3000万元；（3）工程竣工验收合格，取得相应的竣工验收合格证后，甲乙双方按合同约定办理竣工结算，并按第三方造价咨询机构审定完成后的结算价进行支付，支付至结算价的95%；（4）结算总价的5%为工程质量保证金，按质量保修书的约定退还，于竣工验收取得合格证之日起一年退还质量保证金；质保金不计算利息；（5）工程款支付前，承包人应自行向当地税务机关缴纳相关应的税费，开具增值税专用税票并提供给发包人，发包人方收到税票后可进行审核并支付工程款；（6）施工期发包人不支付因各种变更和现场签证而增加的工程费用，设计变更及签证工程费待结算时一并支付。第13.2竣工验收13.2.2竣工验收程序，关于竣工验收程序的约定按通用条款执行。发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的违约金的计算方法无。13.2.5移交、接收全部与部分工程，承包人向发包人移交工程的期限：竣工验收合格后十五天内。无论双方就工程款结算是否存有争议，承包人均应按照约定期限移交本工程，不得以价款结算争议或者其他请求拒绝履行移交义务，否则发包人有权要求其按下款约定承担相应的违约责任。发包人未按本合同约定接收全部或部分工程的，违约金的计算方法为无。承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为由违约方承担所造成的相应损失。14.竣工结算，竣工结算原则：本工程竣工结算以平米包干单价×建筑面积＋增减变更的方式进行结算，其中：（1）结算单价依据本合同签订的房屋建筑面积每平米包干综合单价计取，实际建筑面积以审图公司审核后的建筑面积计取。（2）施工过程中涉及到的工程变更、签证于结算时在总价当中进行增减调价。本工程竣工结算以发包人委托的造价咨询机构审定最终结算价款的结算价为准。14.1竣工结算申请：承包人提交竣工结算申请单的期限：工程竣工验收合格、竣工验收资料送审完成后30个日历天内，工程竣工验收报告经发包人认可后，承包人应及时向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，竣工结算资料的真实性、完整性由承包人负责。竣工结算申请单应包括的内容：包括工程结算书、竣工图、施工合同及补充协议、开工报告、竣工验收证明、图纸会审纪要、发包人批准的施工组织设计、设计变更通知、现场签证单、材料认价单、洽商记录及与结算有关的所有相关往来函件等。16.违约16.1发包人违约16.1.1发包人违约的情形，发包人违约的其他情形：（1）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款。（2）因发包人违反合同约定造成暂停施工。（3）因发包人原因造成工期延误。16.1.2发包人违约的责任，发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任双方协商解决；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任按12.4.4.2条执行；（3）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任双方协商解决，若协商未果由违约方承担所造成的相应损失。16.2承包人违约16.2.1按承包人的投标承诺，若因承包人原因造成工期延误，每逾期一天按人民币5000元／天向发包人支付违约金，累计计算，延期达到60天，发包人有权单方解除本协议，不承担任何违约责任，未付款项有权不予支付，造成发包人其他损失的有权要求承包人予以赔偿。20.争议解决，因合同及合同有关事项发生的争议，向工程所在地人民法院起诉。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。上述施工合同签订后，某甲公司进场施工，双方对案涉主体工程进行初验，但未住址竣工验收，亦未办理工程移交，，某乙公司已于2020年1月1日起将按时工程房屋交付购房业主。 2019年6月28日，某乙公司（发包人）与某甲公司（承包人）签订《玖龙国际住宅小区三期二标施工合同补充协议》，约定：工程名称为玖龙国际住宅小区三期室外工程；工程范围及内容为：1.二标段施工范围内的室外排水系统施工（包括管网沟槽土方开挖、回填、雨污排水管网敷设、井盖安装等所有施工，其中景观给排水不含在其内），一标段和二标段室外排水系统分界划分以工程部现场划定为准；2.二标段施工范围内的化粪池施工（包括土方开挖、回填、垫层浇筑及化粪池安装）；3.三期（二标段）室外工程施工图示范围内的土方平衡工程（包括借土、场地内土方挖、装、运、压及场地平整等）；4.三期（包括一标段和二标段）室外工程施工图示范围内的道路工程施工，包括道路基层（含碎石垫层、水稳层）、沥青路面、流水石、路缘石、雨水篦子等；5.三期室外工程施工图示范围的挡土墙工程施工；6.三期（二标段）室外工程施工图示范围的防护栏杆施工。合同工期70天。本工程无暂定总价，最终合同价依据本合同第五条工程结算约定原则按实结算，以结算审定价为准。工程款支付，本合同工程完工经甲方及监理验收合格，乙方按甲方要求上报工程结算，结算审定后2个月内甲方向乙方累计支付至工程结算总价的97%。本合同结算价的3%作为质量保证金，质保期两年（从竣工验收合格之日起算），质保期内，甲方发现有质量缺陷的全部由乙方修复，质保金在质保缺陷期届满后20日内予以无息返还。补充协议还对双方的其他权利义务进行了约定。 2020年1月8日，某乙公司向某甲公司发出《关于楚雄“玖龙国际”小区三期业主举报投诉该项目存在建设工程质量缺陷问题的通报函》，载明“贵公司于2018年11月11日与我公司签订编号为ＬＳ****016的《建设工程施工合同》，由贵公司承建我公司开发的楚雄“玖龙国际”建设项目三期二标，承包范围为施工图范围内（除消防、电梯、太阳能、燃气、表前电力与自来水、室外景观绿化工程）及散水沟以内的全部图示工作内容（含入户台阶及雨、污管接至室外雨污管网部分水电安装内容），内装修为毛坯；合同按建筑面积2200元／㎡包干单价计价，包干单价包含了完成项目工程所需的全部费用；合同工期为240日历天，工程质量标准须符合设计要求，执行《建筑工程施工质量验收统一标准》（ＧＢ50300-2013）、《云南省建筑工程施工验收统一规程》（ＤＢＪ53／Ｔ-23-2008）及现行的质量验收标准；合同专用条款特别约定：承包人（即贵公司）必须加强现场管理，保证工程质量，严格按照相应的施工规范和技术要求进行控制施工，如达不到质量要求的不予计量，并承担由此造成的全部责任；同时，合同还约定了其他法律责任和相应的违约责任。由于贵公司延误工期，致使楚雄玖龙国际建设项目三期二标未能按期交工，进而影响我公司向业主交房。我公司原定于2020年1月1日向业主交房，并通告业主办理房屋交接手续，但多名业主均认为工程存在质量缺陷，拒绝接房……”，某甲公司于2020年1月10日回函“合同施工范围内容我公司于2019年6月30日已全部完成，由于贵司委托的第三方检测报告未提供，未完成验收。另我公司施工的合同范围外的室外管网及道路工程，至今贵司仍未签订补充合同。” 在诉讼过程中，原、被告双方对工程结算款无法达成一致意见，申请对楚雄“玖龙国际”项目三期二标室内、室外已完工程造价进行鉴定。经双方提交鉴定材料并经本院组织质证后，本院依法委托华昆某某有限公司进行鉴定，某甲公司向华昆某某有限公司预交鉴定费40万元。2022年7月15日，华昆某某有限公司作出华昆咨询价鉴（2022）4号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（1）室内工程部分：方案一：平米包干单价按被告方提供的施工合同协议书所载明的2135.08元／㎡计算，对应的鉴定工程造价为70783822.85元，其中主体部分工程造价68427157.57元，签证部分工程造价为2356665.28元；方案二：平米包干单价按被告方提供的施工合同专用条款所载明的2200元／㎡（原告方提供的施工合同载明的包干单价与之相同）计算，对应的鉴定工程造价为72864443.28元，其中主体部分工程造价70507778.00元，签证部分工程造价为2356665.28元。（2）室外工程部分的鉴定工程造价为2816340.44元。 另查明，某甲公司于2022年1月24日向本院申请财产保全，本院作出（2022）云2301民初704号及（2022）云2301民初704号之一民事裁定书对被申请人某乙公司所有的位于楚雄市**道延长线北侧的土地使用权（不动产权证号：云（2022）楚雄市不动产权第0**2号，宗地面积138676㎡）进行查封，限额14507778元，查封期限三年。某甲公司向本院交纳案件申请费5000元，向中国某某财产保险股份有限公司楚雄州分公司交纳保全担保保险费14508元。 庭审中，某甲公司与某乙公司对案涉工程款已支付7100万元无争议，对某乙公司代缴水电费74918元无争议。对案涉工程已初验，现已交付购房业主使用，双方至今未进行竣工验收亦无异议。 根据双方当事人的诉辩主张及庭审和质证，本案争议焦点为：1.案涉工程价款金额的认定；2.某乙公司是否应支付某甲公司资金占用费？3.某甲公司是否享有案涉工程优先受偿权？4.某甲公司应否支付某乙公司逾期竣工违约金？5.某甲公司应否向某乙公司移交竣工验收资料，并协助办理竣工验收与备案手续？6.案涉律师费、保全费、保全保险费及鉴定费应如何承担？ 本院认为，某甲公司与某乙公司签订的“玖龙国际”项目三期二标《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，与法律规定不悖，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。 针对争议焦点一，案涉工程价款的认定。审理中，双方认可签订了两个版本的合同编号同为ＬＳ****016的《建设工程施工合同》，两份合同签订时间不同、协议部分的包干单价不同，2018年11月10日签订的合同在第一部分协议书部分，载明“本合同按建筑面积每平米包干单价计取，平米包干单价为人民币2135.08元／㎡”，但在合同第三部分专用合同条款，第12条合同价格、计量与支付中12.1合同价格形式（1）综合单价合同约定“本工程合同按建筑面积平米包干综合单价以2200元／㎡计算”。该份合同出现的两个单价，其中2200元／㎡的包干单价与另一版本于2018年11月11日签订的合同载明包干单价一致，且在某乙公司提交的证据，2020年1月8日发给某甲公司的《关于楚雄“玖龙国际”小区三期业主举报投诉该项目存在建设工程质量缺陷问题的通报函》上，载明的双方合同亦为签订于2018年11月11日这份合同，确认合同平米包干单价为2200元／㎡。故本院认定本案案涉“玖龙国际”项目三期二标《建设工程施工合同》应为签订于2018年11月11日这份合同，即包干单价为2200元／㎡，由此采信华昆咨询价鉴（2022）4号工程造价鉴定意见书中72864443.28元的室内工程造价，加室外工程造价2816340.44元，案涉工程造价为75680783.72元。双方《建设工程施工合同》中约定室内工程审定结算价后支付至结算价的95%，留5%的工程质量保证金于竣工验收取得合格证之日起一年退还；《补充协议》涉及的室外工程约定结算审定后2个月内支付工程结算总价的97%，3%作为质量保证金，质保期两年。庭审中，双方均认可案涉“玖龙国际”项目三期二标工程未组织竣工验收，但已移交购房业主使用。根据法律规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现双方当事人虽无法确认转移占有建设工程之日，但某乙公司在庭审中自认从2020年1月1日已将案涉工程房屋交付购房业主，室外工程于2020年4月21日完工，故本案双方已达针对室内工程按约支付95%工程款，室外工程支付97%的付款条件，即截至本案庭审结束时，某乙公司应支付某甲公司的案涉工程款金额为71953071.35元（72864443.28元×95%＋2816340.44元×97%）。庭审中双方无争议的已付款金额为7100万。某乙公司提出应计入已付工程款的预存农民工保证金684273元，提交了中国建设银行单位客户专用回单及请款单予以证实，审理中本院向楚雄市人力资源和社会保障局调证的回函，亦表明该笔保证金系某乙公司代某甲公司交纳，且在本案审理中已被某甲公司划支60万用于农民工工资发放，本院认为根据《保障农民工工资支付条例》第三十二条“施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。”之规定，案涉“玖龙国际”项目三期二标工程施工总承包单位系某甲公司，某乙公司作为发包方代缴保证金，代缴后保证金的支取使用由承包方某甲公司申请，该笔保证金可计付为某乙公司已付工程款。另某乙公司提出应计入已付工程款的代缴水电费74918元，提交了缴费凭证予以证实，合同中亦明确约定由施工方即某甲公司承担，庭审中某甲公司认可从工程款中予以抵扣，故该74918元可计入已付工程款金额。综上，本院认定某乙公司已付工程款金额为71759191元，剩余应付193880.35元工程款某乙公司应继续支付，另5%的室内工程质量保证金及3%的室外工程质量保证金根据双方合同约定质保期满后退还。 针对争议焦点二，某乙公司应否支付某甲公司资金占用费的问题，根据双方《建设工程施工合同》约定“工程竣工验收合格，取得相应的竣工验收合格证后，甲乙双方按合同约定办理竣工结算，并按第三方造价咨询机构审定完成后的结算价进行支付，支付至结算价的95%”，及《补充协议》约定“结算审定后2个月内甲方向乙方累计支付至工程结算总价的97%”，案涉工程至今未竣工验收，双方未进行过结算，审理中双方表示无法达成结算，申请法院对案涉工程进行造价鉴定，故某甲公司诉请自起诉之日计算资金占用费与双方合同约定不符，本院不予支持。 针对争议焦点三，某甲公司是否享有案涉工程优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届履行期时，承包人要求支付工程款才可能得到支持，并相应主张优先受偿权才有意义，故建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款期间届满之日起算。本案中，某乙公司欠付承包人某甲公司工程款的事实存在，但截至本案审理，案涉工程未竣工验收，双方未结算。根据合同约定应付工程款期间，应为诉讼中确认工程价款后并指定的付款期间，故若在本案判处某乙公司应付工程款付款期限届满，某乙公司拒不支付，某甲公司可在案涉工程楚雄“玖龙国际”三期二标项目工程折价或拍卖范围内对欠付工程款享有优先受偿权。 针对争议焦点四，某甲公司应否支付某乙公司逾期竣工违约金的问题。某甲公司系根据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款16.2承包人违约16.2.1“按承包人的投标承诺，若因承包人原因造成工期延误，每逾期一天按人民币5000元／天向发包人支付违约金，累计计算，延期达到60天，发包人有权单方解除本协议，不承担任何违约责任，未付款项有权不予支付，造成发包人其他损失的有权要求承包人予以赔偿。”的约定主张，该约定应以承包人原因造成工期延误为主张违约金的前提，而根据庭审查明事实，案涉工程至今未竣工验收的事实客观存在，但某乙公司自认双方已对工程进行初验，已于2020年1月1日向购房业主交付案涉工程房屋。某乙公司主张的逾期竣工违约金与上述合同约定的工期延误违约金并非同一概念，且某乙公司未举证证实系因承包人某甲公司原因造成工期延误，延误至何时完工？故本院根据在案证据不予支持某乙公司该项反诉诉请主张。 针对争议焦点五，某甲公司应否向某乙公司移交竣工验收资料，并协助办理竣工验收与备案手续的问题。某乙公司的该项诉请符合双方合同约定，某甲公司作为施工单位，负有交付竣工验收资料和配合发包方某乙公司进行竣工验收的义务，现工程虽已交付使用，但尚未进行竣工验收。庭审中本庭针对需移交的竣工验收资料让原、被告双方予以明确，某甲公司在其承诺期限内拒不配合法庭对某乙公司需移交的竣工验收资料予以整理、确认，法庭已向其释明法律后果视为其对某乙公司提交的移交所需资料清单予以认可，故某甲公司应按此清单列明的资料予以移交。 针对争议焦点六，案涉律师费、保全费、保全保险费及鉴定费应如何承担的问题。本案中，本诉原告某甲公司主张了本案律师费，反诉原告某乙公司亦主张了本案律师费。本院认为，双方在履行《建设工程施工合同》及《补充协议》过程中，根据本案查明事实合同双方均存在未履行合同约定移交竣工验收报告发起竣工验收，双方至庭审未按约定进行结算，未办理工程移交手续就擅自使用工程等违约行为，故针对双方因合同履行起诉本案支出的律师费，本院认为应由各自自行承担为宜。本诉原告某甲公司主张的保全费比照诉讼费相关规定予以分担，保全保险费的主张，无合同依据，由本诉原告某甲公司自行承担。对于鉴定费承担，本院认为本案因工程造价鉴定产生的40万元鉴定费，系双方不能自行按合同约定进行结算而产生，各承担一半为宜。 本诉原告主张解除案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》，本院认为现主合同义务施工部分完工，但截至庭审结束双方未进行竣工验收，未移交相关竣工验收资料，工程款未付清，合同附件工程保修等合同义务亦未履行完毕，庭审中合同相对方某乙公司明确表示不同意解除合同，合同亦不存在法定解除事由，本院认为原告该项诉请不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第一百七十六条、第四百六十九条、第五百零二条第一款、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十九条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）云南楚雄某某工贸有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）昆明市某某建筑有限责任公司支付工程款193880.35元； 二、原告（反诉被告）昆明市某某建筑有限责任公司上述应得工程剩余价款193880.35元可在云南楚雄某某工贸有限公司开发建设的“楚雄玖龙国际”三期二标工程价款中折价或拍卖的范围内享有优先受偿权； 三、原告（反诉被告）昆明市某某建筑有限责任公司于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）云南楚雄某某工贸有限公司移交竣工验收资料4份，并协助办理竣工验收及备案手续（移交竣工验收资料内容为云南楚雄某某工贸有限公司在审理中2023年1月16日提交的移交资料清单所列资料，该移交资料清单作为本判决书附件）； 四、驳回原告昆明市某某建筑有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告云南楚雄某某工贸有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费109146元，由原告（反诉被告）昆明市某某建筑有限责任公司负担107692元（已交），由被告（反诉原告）云南楚雄某某工贸有限公司负担1454元（未交，限于本判决生效后十五日内交纳）；反诉案件受理费23380元，由被告（反诉原告）云南楚雄某某工贸有限公司负担（已交）。保全费5000元，由原告（反诉被告）昆明市某某建筑有限责任公司负担4933元（已交），由被告（反诉原告）云南楚雄某某工贸有限公司负担67元（未交，限于本判决生效后十五日内交纳）。鉴定费40万元，由原告（反诉被告）昆明市某某建筑有限责任公司负担20万元（已交）由被告（反诉原告）云南楚雄某某工贸有限公司负担20万元（未交，限于本判决生效后十五日内支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年三月二十八日 书记员***