安徽首矿大昌金属材料有限公司（原六安钢铁控股集团特钢有限公司）、合肥邦能电力安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖15民终3178号

上诉人（原审被告）：安徽首矿大昌金属材料有限公司（***钢铁控股集团特钢有限公司），住所地安徽省六安市霍邱县经济开发区，统一社会信用代码91341522551844541P。

法定代表人：孙志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘德伟，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵旺安，河北凌霄律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：合肥邦能电力安装有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区佛掌路**，统一社会信用代码91340100726327395R。

法定代表人：黄继权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵伟龙，安徽三三律师事务所律师。

上诉人安徽首矿大昌金属材料有限公司（以下简称大昌公司）因与被上诉人合肥邦能电力安装有限公司（以下简称邦能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大昌公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或者发回一审法院重审；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。

事实与理由：1、案涉工程因承包人原因延误工期，按照合同约定应当扣除全部剩余未付工程款。无论被上诉人如何辩解，无论剩余未付工程款数额到底应该是多少，在按照合同约定扣除延误工期违约金后，上诉人都已经对被上诉人没有任何欠款了。2、双方共同结算确认的工程款总额为2881532.5元，并非原判决认定的30522350元。结算单一般是由施工单位先自己填报，然后经监理单位以及发包单位各主管部门审批确认，最后形成双方共同确认的结算结果。只有结算单上施工单位自己填报的结算数额与发包方最后审批确认的结算数额一致，才能被认为是双方共同确认的结算数额。3、上诉人就工程造价审计报告向法院依法申请调查令，一审法院不予准许的理由不能成立。4、本案不应当对所谓的增加工程再另行核算计价。本案双方签订的是固定总价合同，根据合同条款约定，无论是对合同范围内的工程，还是对合同范围外的工程，无论是属于合同内的工程量变化，还是属于合同外的设计变更，都不予调整合同价款。另外，双方合同约定的本来是固定总价，本来双方是不需要再对工程价款进行结算的，但是后来工程施工完毕时，也许是因为考虑到工程实际施工存在很大增加、减少等需要变更调整项，所以双方才觉得对工程价款进行重新结算确认，并出具了结算单。双方后来结算的工程价款与原合同约定的固定价款不一致，本案工程价款应当以时间在后的双方最新的意思表示为准，即应当根据结算单确认的解释数额来确定本案工程总价款。因此，结算单上双方确认的工程价款数额，就是包括合同内工程和变更工程在内的全部工程价款数额。在双方已经对全部工程价款数额进行结算确认的情况下，不应当再对所谓的增加工程价款另行重复核算。5、关于所谓增加工程价款的中证公司鉴定报告，其鉴定依据严重不足，且相关程序违法，对该鉴定报告结论应当依法不予采信。

邦能公司辩称，1、关于工期，案涉工程在第一份合同签订之后，本案双方当事人及案外人安徽海宇电气有限公司有多次合同变更，由于上诉人4#、6#楼土建取消，不得不调整施工图纸，延误时间，不具备施工条件，还有很多电气设备在图纸取消之前已经进场没有安装，直至2016年1月12日，监理单位向被上诉人发出复工令，让被上诉人于2016年1月15日上午八时起对项目零星工程恢复施工，该份复工令已经载明停工原因及恢复施工条件成就的时间点，在恢复施工后14天，即2016年1月29日，四方共同确认案涉工程竣工验收合格，并且在该份竣工验收报告中也指出工程零星质量问题。上诉人对于案涉工程延期是知悉的并且进行了多次合同变更，说明案涉工程的延期存在无法施工的客观情况及被上诉人得到了上诉人的许可。2、上诉人从未在工程付款时主张过扣除迟延违约金，一审庭审中，被上诉人多次要求法庭责令上诉人提交完整的账套以说明该结算单不是他们的格式文件，因为结算单均是上诉人填好后交给被上诉人进行盖章。案涉工程合同内工程是固定总价。根据合同约定，质保金留了5%，质保期为一年，结算单出具时质保金的付款条件未成就。3、一审法院作出不予准许调取审计报告的理由是成立的。即便真的存在审计报告，被上诉人不认可。上诉人陈述已经打听到该审计报告可能存放的处所，没有确切信息，这个是在浪费司法资源。4、根据合同专用条款10.1条，应该向被上诉人支付相应的工程款。签证单是符合法律规定的。5、鉴定虽然是被上诉人申请的，但是摇号的当天，被上诉人迟了半小时，上诉人已经把鉴定机构确定下来，我们强烈要求重新摇号，法院不允许，鉴定机构是上诉人选定的，不是我们选定的，鉴定程序不违法。

邦能公司向一审法院起诉请求:1、判令被告向原告支付工程款916895.58元（其中合同内部分为565177.5元，签证部分351718.08元）及利息（利息以916895.58元为基数，自2017年1月1日按照年利率6%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照银行间发布的利率LPR计算至款清时止）；2、本案诉讼费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年2月13日，***钢铁控股集团特钢有限公司（现更名大昌公司）与邦能公司签订了《合同协议书》一份，约定由邦能公司以施工总承包方式，承担***钢铁公司马店职工公共租赁房供配电工程的施工建设，合同约定了工程概况、合同工期、质量标准、合同价格(固定总价)等内容，其中合同12.4条关于付款的约定:承包人在供电局验收合格向招标人开具全额发票；发包人于收票后当月挂账，次月底前向承包人支付合同总价款的85％，审计后支付合同总价的10％，剩余5％质保期(自竣工验收合格后起满1年)满；双方无异议无息付清等。2015年6月2日双方又签订《马店职工公共租赁房供配电工程补充协议》，该协议约定就原合同中由邦能公司采购的权利义务转由安徽海宇电气有限公司承担等。2015年9月21日，双方签订了《马店职工公共租赁房供配电工程施工总承包补充协议》，该协议约定了因马店生活区4#楼和6#楼工程取消，整个供配电工程施工合同的总价款变更至人民币3144205元（含税〉，原合同其他条款不变。工程竣工后，2015年12月25日邦能公司向安徽国汉建设监理咨询有限公司递交预验收申请单，申请单上注明，本项目设备安装部分已于2015年3月开始投入使用，土建部分目前已整改完毕，安徽国汉建设监理咨询有限公司监理人员张跃升在预验收申请单上签字同意并加盖公司印章。2016年1月12日安徽国汉建设监理咨询有限公司向邦能公司发出复工令，该复工令内容有:因安徽首矿大昌金属材料有限公司对该协议中涉及的4#楼和6#楼的工程施工作出调整，导致工程停工，现已具备施工条件，通知你方必须于2016年1月15日8时起，对项目零星工程恢复施工。2016年1月29日邦能公司、大昌公司、监理单位、设计单位四方共同确认工程竣工验收合格，同时指出工程存在零星质量问题，并要求月底前全部处理完毕，将验收合格的实物进行交接。另查明，2016年1月30日，双方均在工程价款结算单上签字认可自开始建设至本月止累积结算额为3144205元，实际结算额2200000元，罚款18200元；2016年2月1日邦能公司向大昌公司出具2200000元发票，2016年2月2日邦能公司领到大昌公司通过建设银行开具承兑汇票7张金额合计为2200000元。2016年4月26日双方又在工程价款结算单上签字认可自开始建设至本月止累积结算额为3052350元，结算至95％，即实际结算额为681532.5元；2016年4月27日邦能公司向大昌公司出具681532.5元发票，2016年6月1日邦能公司领到大昌公司通过徽商银行开具的承兑汇票1张金额为379027.5元，以上邦能公司共计领到2580847.5元(含罚款18200元)，之后大昌公司就没有支付过工程款。诉讼中，邦能公司认为有五份工程联系单系固定总价之外增加的工程，并对该五份联系单所涉及的工程量向本院申请工程价款进行鉴定，后经过鉴定确定五份联系单工程价款为351718.08元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务的，应当承担违约责任。邦能公司作为有施工资质的企业与发包方大昌公司签订工程施工合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。综合全案本案争议焦点主要有：1、合同内工程款数额如何确定；2、五份工程联系单所鉴定的工程价款能否支持；3、支付工程款条件是否成就及欠付工程款利息如何确定。关于焦点1，案涉工程于2016年1月29日经过竣工验收，2019年1月30日双方结算案涉工程价款按照补充协议上3144205元计算后，大昌公司支付2200000元工程款，加上罚款18200元，合计2218200元，2016年4月26日双方再次结算，结算金额为3052350元，比之前减少了91855元，双方按照合同约定支付工程进度款即95％，即3052350元×95％=2899732.5元，比除之前确认支付的2218200元，大昌公司应该支付681532.5元，在邦能公司开具681532.5元发票后，大昌公司仅实际拨付379027.5元，仍有302505元工程进度款没有支付，同时合同内5％质保金152617.5元(3052350元×5％)也没有按时支付。上述事实均有双方签字认可的工程结算单，足以认定。关于焦点2，本案双方结算时是按照合同约定固定总价进行结算的，从双方结算单上看没有结算增加工程，是否新增加了工程，关键是对五份工程联系单如何认定，从单据名称上看工程联系单不是签证单，但从五份联系单内容上看均是明确增加的工程量，其中编号q001(鉴定价款1727.55元)、q002(鉴定价款187885.85元)、q003(鉴定价款33737.71元)、q004(鉴定价款5324.79元)工程联系单均是邦能公司向大昌公司报告，监理单位和监理签字属实，大昌公司经办负责人梁彬签字属实，故不能仅从单据形式上否认其具体书写的内容，但q004联系单是否与图纸重复，因未提供图纸现不明确是否增加，故该份工程价款不能认定。关于005号工程联系单(鉴定价款123042.18元)是大昌公司向安徽华盛国际建筑设计工程咨询有限公司提出的变更设计，该联系单没有具体变更设计时间和报告时间，不能确定是在双方合同履行中变更的还是合同签订前变更的，同时该份联系单也不是邦能公司和大昌公司之间所为，即不能确定到底是合同内工程量还是合同外的增加工程，且该份联系单工程是否属邦能公司施工，均无证据证实，根据法律规定，邦能公司承担举证不能的法律后果，综上，一审法院认定案涉增加工程价款为q001(鉴定价款1727.55元)、q002(鉴定价款187885.85元)、q003(鉴定价款33737.71元)，即增加工程价款223351.11元。关于焦点3，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，同时第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，而本案案涉工程已经交付使用，双方并于2016年4月26日对案涉工程价款进行了最终决算，大昌公司也是按照合同中支付工程款进度的约定在结算单上进行结算，在结算时大昌公司并没有提出邦能公司承担迟延的违约责任，同时现有证据也不能够证明是邦能公司原因导致工期延误，故大昌公司的抗辩理由因证据不足，不予支持，案涉支付工程款条件于2016年4月26日就已经成就，剩余5％质保金152617.5元应该在结算后一年后支付。关于利息如何计算，根据法律规定2019年8月20日之前的工程款应该按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，之后应该按中国人民银行同期同类贷款基本利率和自2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、安徽首矿大昌金属材料有限公司于本判决生效后五日内一次性支付合肥邦能电力安装有限公司合同内进度工程款302505元及逾期利息（利息以302505元为基数，自2016年4月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至工程款偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、安徽首矿大昌金属材料有限公司于本判决生效后五日内一次性支付合肥邦能电力安装有限公司工程质保金152617.5元及逾期利息（利息以152617.5元为基数，自2017年4月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至工程款偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、安徽首矿大昌金属材料有限公司于本判决生效后五日内一次性支付合肥邦能电力安装有限公司增加的工程款223351.11元及逾期利息（利息以223351.11元为基数，自2016年4月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至工程款偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回合肥邦能电力安装有限公司的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17467元，安徽首矿大昌金属材料有限公司负担12925元，合肥邦能电力安装有限公司负担4542元。鉴定费40000元，安徽首矿大昌金属材料有限公司负担20000元，合肥邦能电力安装有限公司负担20000元。

二审期间，各方均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点：一、案涉工程总造价为多少。二、上诉人认为因为被上诉人原因延误工期应扣除剩余未付款项的理由是否成立。

关于焦点一，第一，根据双案涉《合同协议书》及《马店职工公共租赁房供配电工程施工总承包补充协议》等可知，双方约定案涉工程合同价格系固定总价，价款为3144205元。工程施工结束后于2016年1月29日、2016年4月25日通过竣工验收、零星问题整改确认，并分别于2019年1月30日、2019年4月26日达成《马店职工公共租赁房供配电工程工程价款结算单》。基于上述情况，上诉人认为双方就案涉工程已进行了结算，结算价2881532.5元（2200000元+681532.5元），即上述两张结算单金额之和，然结合两张结算单内容、结算时间以及两张结算单金额之间的关系、双方合同中工程价款的约定内容，一审法院对案涉工程造价为3052350元的认定更加符合常理。第二，关于工程联系单，编号Q001工程联系单系对电缆走向路径及电缆型号进行更改、编号Q002工程联系单系电缆井变更、编号Q003工程联系单系实际电缆沟走向更改，结合合同10.1变更范围“凡技术规范和图纸中注明的工程内容，如在工程量清单中未列项，均应视为包含在其他相关项目中，合同范围之内的工程量变化不予调整，不属于变更，合同价格不变。合同外的工程编号属于设计变更，按发包人审核后的工程量计算……”的约定内容以及《鉴定项目现场勘验表》，本院认为上诉人的该点上诉意见成立，该三张联系单不应予以计价。第三，关于上诉人就工程造价审计报告向法院依法申请调查令一事，经二审核实，上诉人陈述其要求调取的审计是其公司一股东委托的，并非本案双方当事人委托的，而被上诉人明确表示不认可该审计结论，上诉人亦未明确表示要求以该审计结论作为本案定案依据；此外，上诉人该点上诉意见与其主张双方已于2019年1月30日、2019年4月26日达成的《马店职工公共租赁房供配电工程工程价款结算单》即为双方最终结算的观点相矛盾，故上诉人该点上诉意见不能成立。综上，案涉工程总造价应为3052350元，上诉人已付款2597227.5元（2218200元+379027.5元），下欠455122.5元（3052350元-2597227.5元），下欠款中质保金为152617.5元（3052350元×5%）。

关于焦点二，根据《马店职工公共租赁房供配电工程补充协议》、《担保书》、《供配电工程设备购置款收据》、银行承兑汇票内容反映，若因被上诉人及安徽海宇电气有限公司收到设备款60日未按期完成供配电工程设备采购、安装及土建施工的全部尾工及全部不合格工程的整改等内容造成违约，上诉人取得全部土建工程所有权，双方所有债权债务全部抵销等，设备款收据时间是2015年10月30日，案涉工程2019年1月29日通过竣工验收，2019年4月25日零星工程通过整改验收，未能按上述约定时间完成，但上诉人依然在通过验收后第二天与被上诉人达成结算并进行相应支付，再结合监理公司发出的复工令等，本院认为一审法院未采纳上诉人该点抗辩意见具有事实依据，上诉人该点上诉理由不能成立。

综上所述，大昌公司上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初3375号民事判决第一项、第二项，即“安徽首矿大昌金属材料有限公司于本判决生效后五日内一次性支付合肥邦能电力安装有限公司合同内进度工程款302505元及逾期利息（利息以302505元为基数，自2016年4月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至工程款偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”、“安徽首矿大昌金属材料有限公司于本判决生效后五日内一次性支付合肥邦能电力安装有限公司工程质保金152617.5元及逾期利息（利息以152617.5元为基数，自2017年4月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至工程款偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；

二、撤销安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初3375号民事判决第三项、第四项，即“安徽首矿大昌金属材料有限公司于本判决生效后五日内一次性支付合肥邦能电力安装有限公司增加的工程款223351.11元及逾期利息（利息以223351.11元为基数，自2016年4月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至工程款偿清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”、“驳回合肥邦能电力安装有限公司的其他请求”；

三、驳回合肥邦能电力安装有限公司的其他请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17467元，由安徽首矿大昌金属材料有限公司负担12925元，合肥邦能电力安装有限公司负担4542元，鉴定费40000元由合肥邦能电力安装有限公司负担；二审案件受理费12969元，由安徽首矿大昌金属材料有限公司负担10000元，合肥邦能电力安装有限公司负担2969元。

本判决为终审判决。

审判长　项　军

审判员　魏云松

审判员　张　菊

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理罗超

书记员邵爽