山西九加一生态环境治理股份有限公司与某某民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2020）晋民申894号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山西九加一生态环境治理股份有限公司(原山西九加一园林绿化工程股份有限公司)。

法定代表人：徐某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴某，山西黄河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江某，北京市盈科（太原）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，住江苏省常州市钟楼区。

委托诉讼代理人：王某，山西国晋律师事务所律师。

再审申请人山西九加一生态环境治理股份有限公司（原山西九加一园林绿化工程股份有限公司，下称九加一公司）因与被申请人**民间借贷纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终5224号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。

再审申请人九加一公司申请再审的主要理由：（一）有新的证据，足以推翻原判决。原判认定“…本案中，**作为施工方，为缓解施工中的资金压力多次向九加一公司申请工程款，九加一公司先后多次以借款方式向**支付款项，本案所涉及的1500000元即为其中一部分。”再审申请人提交的新证据，证明涉案工程的施工人为再审申请人，涉案工程的人员、机械、材料等均由再审申请人雇佣、租赁或买卖，费用均由再审申请人支付，被申请人未参与工程施工。再审申请人与被申请人之间系民间借贷法律关系。2013年2月6日，被申请人向再审申请人出具借条一张，载明借款150万元和工程款50万元，合计200万元。因此150万元对应的基础法律关系并非建设工程施工合同，而是民间借贷。借条中还载明“同意借款利息2分”且被申请人在此下方签字，表明被申请人与再审申请人就利息约定达成一致。被申请人已收到了再审申请人出借的上述款项。因此被申请人应向再审申请人偿还借款本金150万元并按约定支付利息。

（二）原判决适用法律确有错误。本案纠纷中涉及一份合同即再审申请人与被申请人就项目签订的委托协议书，但原审法院均未认定委托协议书的效力，仅表述“签订委托协议书系双方真实意思的表示”。但在确认再审申请人与被申请人权利义务时，直接按照委托协议书约定分配双方权利义务。太原市中级人民法院（2019）晋01民终5224号民事判决第4页表述：“一审法院判决认定的事实：…协议书第五条第三点约定：自建设方将每次阶段性（含工程预付款、进度款等）工程结算款项划拨至甲方（再审申请人）账户之后，乙方（被申请人）出具合法有效的收款收据，甲方按回款金额的15%扣除管理费，所得税按发票总金额×10%×25%扣除，营业税及附加税和印花税，乙方支付，剩余工程款将全部划拨到乙方指定账户。另外，乙方提供甲方成本发票（按工程内容提供成本发票），如提供不了的，甲方按7%扣除成本税金。根据合同约定和庭审情况，双方确认的该工程施工结算额为6183952.28元。查明在给付过程中需要扣减（含已经支付）的项目包括：企业管理费（15%）927592.84元、税金（6%）371037.14元、原告施工期间投入金额（双方确认）607591.71元、施工期间原告代被告付的人材机费762199元、已经支付了的工程款1220000元…对于原告提出的工程部现场管理费用、养护延长期产生的费用双方未在合同中约定，被告予以否认。对于原告提出的成本票据不足的税费，双方在合同中进行了约定，但原告不能提供不足部分的明细，故本院无法确定具体金额”。第6页表述“本院认为应以上诉人九加一公司与被上诉人**在合同中约定记载的内容为准”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此再审申请人与被申请人就项目签订的委托协议书无效，确认双方权利义务不应依据合同约定，而是依照相关法律规定确定。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项的规定，请求对本案进行再审。

根据再审申请人九加一公司的再审申请理由和原审判决情况，本案主要审查再审申请人的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形。

本院经审查认为：（一）再审申请人九加一公司提供如下证据：1、《园林绿化工程项目委托协议书》。2、150万元借款《借条》及支付凭证。3、《带状工程费用及**与九加一财务往来说明》及127万材料明细。4、九加一公司与太原市盆景艺术发展中心《结算明细》。5、《2013年2月6日前九加一为带状工程支出的费用明细》及其财务凭证。6、范建生《证明》及其身份证复印件。7、王少恒《证明》及其身份证复印件。8、张贵宝《证明》及其身份证复印件。9、刘川《证明》及其身份证复印件。10、九加一公司《长风商务区带状游园工程成本明细表》。主张证据3--证据10为足以推翻原判决的新证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定，新的证据是指原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据，原审庭审结束前已经发现但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。再审申请人在申请再审时提交的证据6--证据9为范建生、王少恒、张贵宝、刘川的《证明》，系证人证言，证据3、5、10为再审申请人公司的财务凭单，其并未举证证明上述证据系因客观原因于庭审结束后才发现，且该证据也不足以推翻原判决。虽然证据4九加一公司与盆景中心《结算明细》形成时间在原审庭审结束后，但该证据中结算双方为再审申请人与盆景中心，不足以证明其关于被申请人未参与工程施工、其与被申请人之间150万元借款并非建设工程施工合同而是一般民间借贷的主张，亦与原审中再审申请人关于案涉工程由**垫资施工，施工中由于业主盆景中心工程款迟迟不能支付，**资金紧张请求借款、并在一审中变更诉讼请求为“偿还工程借款”的主张不相符，该证据不足以推翻原判决。再审申请人以有新的证据足以推翻原判决的理由不予支持。

（二）关于再审申请人与被申请人就项目签订的委托协议书无效、原审适用法律错误的理由。经查，再审申请人九加一公司与太原市盆景艺术发展中心签订《园林绿化工程施工合同》后，与**签订《园林绿化工程项目委托协议书》，将其承揽的案涉长风商务区带状游园绿化工程委托**进行管理、施工，该协议系双方真实意思表示，且不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，再审申请人该主张不予支持。

综上所述，九加一公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回山西九加一生态环境治理股份有限公司的再审申请。

审判长 李晓轩

审判员 张　林

审判员 王怀师

二○二○年九月十一日

书记员 李　洋