某某、浙江某某结构集团有限公司等合同纠纷民事一审民事裁定书

安徽省广德市人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）皖1882民初4824号之一

原告：***，男，1967年11月28日生，汉族，住浙江省桐乡市。

委托诉讼代理人：陈继，安徽渊源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周章，安徽渊源律师事务所律师。

被告：浙江***结构集团有限公司，住所地杭州市富阳区鹿山街道工业功能区裕阳路7号，统一社会信用代码913301837392364841。

法定代表人：刘金贤，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马莉，浙江圣港律师事务所律师。

被告：广德金鑫世贸广场经营有限公司，住所地安徽省宣城市广德县桃州镇金鑫世贸广场，统一社会信用代码：913418225970888925。

法定代表人：刘金贤，执行董事兼总经理。

被告：广德金广房地产开发有限公司，住所地安徽省广德市金鑫世贸广场，统一社会信用代码91341822692800008A。

法定代表人：刘金贤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王佳康，男，住浙江省杭州市富阳区，该公司员工。

原告***与被告浙江***结构集团有限公司（以下简称浙江金鑫公司）、广德金鑫世贸广场经营有限公司（以下简称广德金鑫公司）、广德金广房地产开发有限公司（以下简称金广公司）合同纠纷一案，本院于2021年10月9日立案受理，依法适用普通程序，浙江金鑫公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，宣城市中级人民法院作出（2021）皖18民辖终108号民事裁定书，驳回其管辖权异议。本院依法于2021年12月29日公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人周章、被告浙江金鑫公司委托诉讼代理人马莉、金广公司委托诉讼代理人王佳康到庭参加诉讼，被告广德金鑫公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

***向本院提出诉讼请求：确认三被告之间于2021年3月1日签订的《最高额保证合同》对被告广德金广房地产开发有限公司不发生效力。事实与理由：广德金鑫公司及被告金广公司是原告***与浙江银湖建设有限公司各出资50%共同设立的两家有限责任公司，刘金贤担任广德金鑫公司及金广公司的执行董事兼总经理，为两家公司的法定代表人。刘金贤持有90%浙江金鑫公司股份并同时担任该公司执行董事兼总经理及法定代表人，且浙江银湖建设有限公司为浙江金鑫公司的全资子公司，即刘金贤为浙江金鑫公司及浙江银湖建设有限公司的实际控制人。2021年3月1日，三被告订立《最高额保证合同》一份，记载有被告金广公司愿为被告浙江金鑫公司与广德金鑫公司自2016年9月1日至2020年12月31日之间签订的借款总额不超过两亿元及其利息范围内提供连带责任担保，合同同时约定三被告法定代表人或法定代表人的代理人签字并加盖单位公章生效。原告作为金广公司持股50%股东，认为《最高额保证合同》的盖章确认明显违反《公司法》第一百八十四条之规定，该对外担保行为未经过公司股东会决议，且刘金贤作为金广公司法定代表人所实施的行为超越代表权限，因此该担保行为对被告金广公司不发生效力。***认为，浙江金鑫公司已就借款合同诉至法院，现情况紧急不立即提起诉讼将会使公司利益收到严重损害，原告作为广德金鑫公司股东，为维护自身合法权益特诉至法院。

浙江金鑫公司辩称：一、金广公司与广德金鑫公司两公司为人格混同，其之间的机构混同、人员混同、财产混同、业务混同，参照公司法第二十条第三款规定，关联公司人格混同的应承担连带责任。1、金广公司与广德金鑫公司间组织机构混同。公司之间如果具有相同的公司管理人员、相同的工作人员、相同的办公场所、相同的电话号码等情形，一般可认定为公司组织机构混同。公司作为社团法人，其运行基础便是人的组合。因此，不同公司间一旦组织机构混同，极易导致公司财务、利益整体性混同，公司的独立意志也将不复存在。金广公司成立于2009年，工商登记股东为***、浙江银湖建设有限公司，各持股50%。广德金鑫公司系金广公司于2012年分立而成。两公司工商登记的股东均为***、浙江银湖建设有限公司，持股方式均为各持50%，法定代表人均为刘金贤，两公司办公地址均位于广德金鑫世贸广场，且两公司对外公示的联系方式、电话、邮箱均一致。因此可认定两公司组织机构混同。2、金广公司与广德金鑫公司间人员混同，目前两公司总经理均为俞俊杰，副总经理为林卿，财务负责人均为王琳，办公室主任为邓桂琴，出纳为汪杨。因此可认定两公司间组织机构混同。3、金广公司与广德金鑫公司公司间财产混同。公司财产独立是公司人格独立的基础，只有在财产独立的情况下，公司才能以自己的财产独立地对其债务负责。金广公司与广德金鑫公司财务出纳人员均相同，两公司账户均由同一人负责。事实上存在，广德金鑫公司取得借款后供金广公司使用，或者应当由金广公司支付的款项由世贸公司支付，应当由广德金鑫公司签订的合同，加盖了金广公司的公章，且用款审批负责人签字均为俞俊杰，两公司间存在财产混同。4、公司间业务混同。业务混同是指公司之间在经营业务、经营行为、交易方式、价格确定等方面存在混同现象。金广公司的经营范围为房地产开发、经营；广德金鑫公司的经营范围为资产租赁、物业服务、实体投资。工作内容实质上均是对广德金鑫世贸广场的运营管理，因此两公司构成公司间业务混同。因此两公司之间表征人格的因素（组织机构、业务、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。根据公司法的规定，公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司以其全部财产对公司债务承担责任。当关联公司之间财产无法区分时，就丧失了独立承担责任的基础。所以在本案中金广公司与广德金鑫公司均已经丧失了独立承担清偿债务的能力。关联公司之间人格混同，所以参照公司法第二十条第三款规定，上述两家人格混同的公司应当承担连带清偿责任。二、公司法第一百五十条及《公司法司法解释五》第二条，规定股东可以提起的诉讼为股东代表之诉，并非合同纠纷之诉，本案为合同纠纷，因此原告援引的法律错误。原告只能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，以与合同有直接利害关系的第三人的名义提起合同效力之诉，而原告并非合同双方当事人，也并非与合同有直接利害关系的第三人，其股东身份充其量也只是一个间接的利害关系。其无权就合同效力提起诉讼，其主体不适格，因此本案应当驳回原告的诉请。三、关于保证合同是否符合公司法的程序，公司法虽规定需有股东会决议才能对外担保。但是在尊重公司意思自治的前提下即尊重公司章程的前提下，被告二、三的公司章程并没有约定对外担保须经股东会决议，且被告二、三均未设置董事会，董事会的职能由执行董事行使，因此执行董事有权决策该保证合同的签订。综上所述，望贵院能维护答辩人的合法权益，驳回诉请！

广德金鑫公司未作答辩。

金广公司辩称：***非本案适格原告，其以利害关系人提起合同确认无效之诉的，合同须与其有直接的利害关系，原告与案涉合同并无直接的利害关系，因此不能以原告身份提起诉讼。若其以股东身份提起合同确认无效之诉，则违反法律规定，依据公司法第151条、公司法司法解释五第2条，只能提起股东代表之诉，原告未履行股东代表诉讼的法定前置程序，且根据公司法司法解释四第24条第一款，被告三不应当作为被告参与诉讼。浙江金鑫公司的注册资本实际上是金广公司注册资金转过去的，是从金广公司分立出去的，减资成立的世贸广场公司。

经审理查明：2009年7月24日，金广公司成立，经营范围为房地产开发、经营，2012年6月6日，广德金鑫公司成立，经营范围为资产租赁、物业服务、实体投资。两公司登记股东均为原告***和案外人银湖公司，两公司章程载明：***系公司自然人股东，银湖公司系公司法人股东，两股东出资各占注册资本的50%。金广公司和广德金鑫公司的法定代表人均由刘金贤担任，原告***任金广公司的监事。

另查明，浙江金鑫公司系银湖公司股东，持股比例为100%，而浙江金鑫公司的股东为刘金贤和潘水珍，刘金贤持股比例为90%并任该公司法定代表人，潘水珍持股比例为10%。

2021年3月1日，金广公司（甲方）、浙江金鑫公司（乙方）、广德金鑫公司（丙方）签订《最高额保证合同》一份，约定丙方愿为甲、乙双方自2014年6月1日至2020年12月31日之间签订的借款合同金额不超过两千万元及其利息范围内（含乙方提供的借款、工程款及税款及归还银行贷款的等等垫付款），包括且不限于借款、利息、逾期息、罚息、违约金、实现债权的费用包括诉讼费、保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等等所有费用。保证期限自2021年1月1日起至2022年12月31日。丙方对上条所列款项承担连带清偿责任。三方在履行本合同中发生的争议，由三方协商或通过调解解决。协商或调解不成，可以在乙方所在地人民法院起诉。

2021年6月28日，浙江金鑫公司以民间借贷纠纷为由将广德金鑫公司、金广公司等起诉至浙江省杭州市中级人民法院，要求广德金鑫公司偿还借款7369万元及利息，并要求金广公司等承担连带清偿责任。原告***遂向本院提起诉讼，请求确认案涉最高额保证合同对金广公司不发生效力。

以上事实，有公司章程、企业信息公示查询单、《最高额保证合同》、民事起诉状副本等证据在卷予以佐证。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第二条规定：“关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，公司没有起诉合同相对方，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼”。《公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。本案中，***作为金鑫世贸公司的股东，提起股东代表诉讼，应以竭尽公司的内部救济措施为前提，但原告未能提交相关证据证明已履行了前置程序。其主张案涉合同已提起诉讼情况紧急，在合同纠纷的审理过程中，人民法院必然会审查案涉合同的效力，原告***主张的“情况紧急”不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的立法本意，不适用于本案。如果原告***以公司监事身份代表公司进行诉讼，根据《公司法解释（四）》第二十三条的规定，也应当列公司为原告。综上，***未能提供已履行了提起股东代表诉讼所应履行的前置程序或有紧急情形的相关证据，其起诉不符合受理条件。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百二十二条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

案件受理费80元，退还原告***。

如不服本裁定，可以在本裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。

审　判　长　　张庆军

人民陪审员　　唐　敏

人民陪审员　　温小情

二〇二二年三月二日

书　记　员　　王湖滨

附相关法律条文：

《中华人民共和国公司法》

第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第一百二十二条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。