甘肃**农林科技有限公司、****建设有限公司等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省张掖市甘州区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘0702民初1486号 原告（反诉被告）：甘肃**农林科技有限公司。地址：甘肃省张掖市肃南裕固族自治县肃***23号楼2层3-201室。统一社会信用代码：91620721MA72Q46C0E。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：朵拥爱，系该公司监事。 被告（反诉原告）：****建设有限公司。地址：甘肃省张掖市甘州区宁和园A区大门西侧8号门店。统一社会信用代码：91620702MA74KXPM1X。 法定代表人：***，系该公司董事长。 被告（反诉原告）：甘肃丰天建筑工程有限责任公司。地址：甘肃省张掖市甘州区***737号润泉御湖湾小区商业2号楼B楼2层202商铺。统一社会信用代码：91620702MA71TNDL6F。 法定代表人：***，系该公司总经理。 被告（反诉原告）：***，男，1973年11月8日出生，住甘州。 上列被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：***，系甘肃祁峰律师事务所律师。 原告甘肃**农林科技有限公司（以下简称“**公司”）与被告****建设有限公司（以下简称“泓霆公司”）、甘肃丰天建筑工程有限责任公司（以下简称“丰天公司”）、***承揽合同纠纷一案，本院于2022年2月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告**公司委托诉讼代理人朵拥爱，被告泓霆公司、丰天公司、***共同委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1．要求被告履行合同规定的义务，支付未结算预估工程款23800元及已结算工程款中拖欠工程款174270元，合计198070元，承担违约金100000元，以上总计298070元；2．要求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：甘州区第六幼儿园建设项目，是由甘州区教育局委托张掖市新乐房地产开发有限公司以购代建的建设工程，具体由被告****建设有限公司中标承建后，转包被告甘肃丰天建筑工程有限责任公司，并由该公司法人***牵头成立的甘州区第六幼儿园建设项目项目部具体承建的。2020年12月29日，原告与该工程项目项目部负责人***签订单项工程承包合同，将该项目的塑胶地面及墙体塑胶墙裙工程承包给原告甘肃**农林科技有限公司，双方约定了工程承包方式，承包内容，结款方式，违约责任等事项。该工程施工时，室内工程部分原被告双方进行了工程量结算，剩余少量室外工程部分未进行工程量结算，施工完成后，被告按合同要求支付给原告工程款50000元，原告应被告要求出具了50000元、200000元的税务发票共三张，该工程于2021年9月正式移交甘州区教育局并开始招生使用。至今为止，原告多次要求支付剩余工程款，并结算部分室外塑胶地坪及踏步台的工程，被告均以各种理由拒绝。被告的行为已经违反合同规定，依法提起诉讼。 被告泓霆公司辩称，甘州区第六幼儿园建设工程是被告泓霆公司中标承建，案涉塑胶地面及墙体塑胶墙裙专项工程被告泓霆公司分包给被告丰天公司。现原告主张的工程款与被告泓霆公司无关，被告泓霆公司在本案中不承担责任。 被告丰天公司辩称，原告诉状中陈述的室内工程双方已进行结算，仅剩少量室外工程未结算的事实不属实，涉案工程原告所完成的全部工程既未验收也未结算。就原告已完成工程，被告丰天公司初步经过现场勘验存在较大质量问题，一方面是使用的地胶材料以及黏合剂存在质量问题，另一方面施工工艺方面存在质量问题，存在主线地胶开缝、起包等明显质量问题。依据被告丰天公司和原告签订的合同，不应当向原告支付工程款。依据原告与被告丰天公司所签订的承包合同，现尚未达到给原告支付工程款的条件。对于现在存在的工程质量问题，建设单位甘州区第六幼儿园向被告丰天公司***公司发出过未完工整改通知，其后被告丰天公司也将上述整改通知及时通知原告返工整改，但原告拒绝修理返工，按照建筑法规定和双方合同约定，被告不应当向原告支付工程款。综上，请求驳回原告所有诉求。 被告***辩称，被告***系被告丰天公司法定代表人，原告并未完成施工工程量，原告从去年开始所干工程存在大量工程质量，起包开裂问题曾给原告说了很多次，原告不整改，叫原告很多次都叫不来，原告工程至今未施工完毕，导致到现在无法交工。关于结算，被告***都不知道结算单怎么来的。工程尚未验收结算，原告的结算单没有被告丰天公司和***签名，也没有监理的**，不知道原告所谓结算从何而来。现工程未完工，并未达到支付工程款的时间。按照合同约定，已给原告支付了5万元。 反诉原告泓霆公司、丰天公司、***向本院提出反诉请求：1．要求判令反诉被告对涉案工程存在的工程质量问题进行无偿修理或者返工、改建。若反诉被告不予修理、返工或者改建，则判决减少支付相应的工程价款；2．要求反诉被告承担违约金100000元；3．要求反诉被告向反诉原告（甘肃丰天建筑工程有限责任公司）赔偿经济损失99418元；4．要求反诉被告承担本案诉讼费用。庭审中，反诉原告泓霆公司、丰天公司、***变更全部反诉请求为：1．要求反诉被告承担维修费18000元，承担违约金20000元（即新乐房地产公司罚款）；2．要求反诉被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2020年12月29日，反诉被告与反诉原告丰天公司签订《单项工程承包合同》一份，将甘州区第六幼儿园建设项目中的塑胶地面及墙体塑胶墙裙专项工程发包给反诉被告完成，上述合同对承包方式及内容、工程价款结算及支付，违约责任等内容做了明确约定。后反诉被告进场施工。但反诉被告施工过程中出现塑胶地面鼓包等质量问题，就此建设单位向反诉原告多次书面通知整改，反诉原告也据此均通知反诉被告及时修理、返工、改建，但至今反诉被告拒绝修理、返工、改建。同时现反诉被告已施工完成的塑胶地面及墙体塑胶墙裙还在防火及环保方面存在质量不达标的问题。另，2022年1月19日，反诉被告申请对反诉原告丰天公司的银行账户资金310000元予以冻结，导致反诉原告依据合同向债权人应付的资金不能按时足额支付，已构成违约，也将产生支付违约金的损失。综上所述，反诉被告未能按照双方约定的质量标准及国家标准完成施工义务，同时对在质保期内存在质量问题的部分拒绝依据双方合同约定以及法律规定承担修理、返工、改建的质量保修责任，已构成违约，对此应承担相应的法律责任。而且反诉被告在尚未达到付款条件的情况下，申请法院冻结反诉原告银行账户，给反诉原告造成额外经济损失，也应承担相应的法律责任。故反诉原告依法提起反诉。 反诉被告**公司辩称，关于反诉事实与理由中载明的多次书面通知反诉被告整改不属实，反诉被告没有收到书面整改通知，反诉被告只是接到过***的一次电话要求反诉被告维修，反诉被告也过去维修了。关于质量不达标的问题，既然反诉原告提出质量不过关，为何现在学生都入学一年了不提。关于诉讼保全产生违约金、损失的问题反诉被告不予认可，反诉原告账户是反诉被告通过诉讼向法院提起保全的，是法院依法冻结的，不是反诉个人冻结的。针对反诉原告反诉请求：第一项反诉请求中该修理的我已经修理了，如果后期需要反诉被告**公司修理其可以修理，合同中载明保修期是一年，在保修期内反诉被告**公司可以进行维修，但是相应的工程价款因为工程已经竣工使用，反诉原告必须支付。第二项反诉请求反诉被告**公司不予认可，反诉原告不支付工程款造成反诉被告**公司的损失，反诉原告违约应该是由反诉原告承担违约金。第三项反诉请求反诉被告**公司不予认可。第四项反诉请求由反诉被告**公司自行承担。 本院经审理认定事实如下：被告***系被告丰天公司的法定代表人。2019年12月，被告泓霆公司中标承建甘州区第六幼儿园建设项目。随后被告泓霆公司将甘州区第六幼儿园建设项目中的塑胶地面及墙体塑胶墙裙工程承包给被告丰天公司。2020年12月29日，被告丰天公司又将甘州区第六幼儿园建设项目中的塑胶地面及墙体塑胶墙裙工程转包给原告**公司，双方签订《单项工程承包合同》一份，约定承包方式：包人工费、材料、质量、工期、消耗品等；工程内容：原告按照设计图进行施工，即包括所有施工图纸内的墙体塑胶墙裙及塑胶地面及楼梯（分边钢筘、踢脚线），施工完成后将施工现场所属垃圾清理干净；工程结算方式：塑胶地面为70元／平方米，墙体墙裙为70元／平方米（***发票），软包线条按6元／米，按实际工程量计算，此单价为一次包定单价，一切人工费跌涨均由原告自行承担；付款方式：施工完成后支付50000元，竣工验收合格后除留5％的保修金支付总价款的95％，保修期为1年，保修日期从竣工验收合格之日起计算，保修金在保修期满的1个月内付清；本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字**之日起生效，如违约，承担十万元违约金。合同签订后，原告依约进行案涉工程的施工。2021年2月4日，被告丰天公司向原告支付工程款50000元。2021年9月，甘州区第六幼儿园开园招生。 庭审中，被告丰天公司对案涉工程的工程量提出异议，申请对甘州区第六幼儿园建设项目塑胶地面、墙体墙裙、软包工程量进行鉴定。经原、被告共同选定后，本院委托张掖一鼎房地产评估咨询有限公司进行查勘测量。2022年8月15日，张掖一鼎房地产评估咨询有限公司作出***（2022）第008号《测量报告》，测绘结果为：塑胶地面工程量为1534.51㎡、墙裙工程量为1146.52㎡、软包工程量为267.56m。为此，被告丰天公司支付鉴定费5000元。 2022年8月23日，本院向原、被告送达《测量报告》。同年9月8日，原告对该份报告提出以下书面异议：一、案涉工程结束后，除室外部分外，其他工程工程量和工程款双方已经进行了结算，法庭应以原告提交的结算书为依据，并加入《测量报告》中室外部分工程量的相关数据进行判决；二、工程开始时，原告与被告就窗口面积量计算达成了口头协议，鉴于窗口施工难度大，浪费材料多，耗费工时费多的现状，量算时窗口面积一并计入结算面积，在测量方测量过程中，该部分面积没有测量，造成测量报告中量算面积数据和事实不符，原告认为除门厅面积外，测量报告中的其他数据不应采信。同年9月22日，张掖一鼎房地产评估咨询有限公司对上述异议作出以下书面答复：一、异议人提出“已经与被告方就该案工程工程量及工程款项进行了结算，法庭应该以该结算书为依据。”答复：经核查，委托事项是对案涉工程甘州区第六幼儿园建设项目中的塑胶地面、墙体墙裙、软包工程量进行鉴定，是否以结算书为依据结算与我方无关，请异议申请人申请法院裁决。二、异议人提出“窗口面积耗费工时费多，量算时窗口面积应一并计入结算面积，在测量过程中该部分没有测量造成测量报告中测算面积和事实不符。”答复：经核查，依据《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB500854-2013）墙柱面装饰工程-墙饰面计算规则：按设计图示墙净长乘墙净高以面积计算，扣除门窗洞口及单个〉0.3㎡的空洞所占面积。墙体墙裙工程我方是以实际施工现状及计算规则测算。经核查我方测量报告工程量计算无误，若双方施工合同约定包含了窗口面积请法院确定后，我方再进行增加。 另查明，2022年1月19日，原告**公司为诉讼需要向本院申请财产保全，请求：对泓霆公司在张掖农村商业银行股份有限公司账户：×××、丰天公司在甘肃银行股份有限公司张掖分行账户：×××内资金310000元冻结。同年1月21日，本院依法作出（2022）甘0702财保34号民事裁定书，裁定：对泓霆公司在张掖农村商业银行股份有限公司账户：×××、丰天公司在甘肃银行股份有限公司张掖分行账户：×××内资金310000元冻结。期限至2023年1月21日。2022年1月24日，原告**公司为诉讼需要向本院申请财产保全，对泓霆公司在张掖农村商业银行股份有限公司账户：×××、丰天公司在甘肃银行股份有限公司张掖分行账户：×××内资金310000元冻结不足部分，对丰天公司所有的×××号车辆进行查封。同年1月24日，本院依法作出（2022）甘0702财保34号之一民事裁定书，裁定：存款不足部分，对丰天公司所有的×××号车辆进行查封。查封期限至2024年1月24日。原告为此支付诉讼保全费2070元。 上述事实，由原、被告的当庭陈述，原告提交的中标通知书复印件、增值税普通发票、结算单、单项工程承包合同、民事裁定书，被告丰天公司提交的单项承包合同复印件、照片、通话录音、租赁合同、整改通知、测量报告、测量报告异议回复书、鉴定费发票、处罚通知、验收记录、整改维修协议、电子转账回单等证据在卷佐证，予以证明。 本案经本院审查并结合本案证据，原告的诉请更为符合承揽合同纠纷的构成要件，故本案案由确定为承揽合同纠纷为宜。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告与被告丰天公司签订的《单项工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律的强制性规定，合法有效，原、被告应当按照合同约定全面履行各自的义务。现原告已按照约定完成案涉工程，且案涉工程已于2021年9月投入施工，被告应按照约定支付工程款。原告主张应依据其提供的《结算单》中记载的金额进行结算，因该份结算单中有被告丰天公司案涉工程项目部人员和技术负责人“**”在结算处签名。对此，被告丰天公司辩称**只是其公司的工人，原告再未提供其他证据证明“**”的身份，本院认定该份结算单对被告丰天公司不具有约束力，对原告的该项主张本院不予采纳。本院依据被告丰天公司提供的《测量报告》确定工程价款，经核算，案涉工程的工程款为189277.46元（1534.51㎡×70元／㎡＋1146.52㎡×70元／㎡＋267.56m×6元／m），扣除被告丰天公司已支付的50000元，尚欠139277.46元未付，对此，被告丰天公司承担支付义务。对于原告主张违约金100000元的诉请。原告提供的《单项工程承包合同》中约定的付款方式为“施工完成后支付50000元，竣工验收合格后除留5％的保修金支付总价款的95％，保修期为1年，保修日期从竣工验收合格之日起计算，保修金在保修期满的1个月内付清。”同时，还约定“本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字**之日起生效，如违约，承担十万元违约金。”本案案涉工程于2021年9月投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，案涉工程的竣工日期为2021年9月，结合前文所述合同约定，欠付139277.46元，其中的95％应在2021年9月支付，5％应在2022年9月付清。被告丰天公司欠付工程款至今未付，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，但违约责任的性质应为补偿性，双方的该项约定明显过高，根据法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’之规定。同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”结合被告丰天公司的违约情形以及给原告造成的预期利益损失情况，本院酌定由被告丰天公司按照欠付139277.46元的20％承担违约金，即27855.5元。 关于被告泓霆公司、***是否承担责任的问题。原告主张被告泓霆公司系发包方，应承担连带清偿责任。***所述，本案系承揽合同纠纷，权利义务的主体只及于合同相对方，故对原告的该项主张，本院不予支持。原告主张被告***系被告丰天公司的法定代表人和案涉项目部负责人应承担连带责任。被告***系被告丰天公司的法定代表人和案涉项目负责人，其签订合同和组织施工的行为属于履行职务行为，由此产生的民事责任由被告丰天公司承担，故被告***在本案中不承担责任。 关于反诉原告要求反诉被告**公司承担维修费18000元、违约金20000元（即新乐房地产公司罚款）的诉请。反诉原告主张反诉被告完成的案涉工程存在质量问题，其为整修存在的质量问题花费18000元，同时因工程质量问题反诉原告被建设方罚款20000元，上述费用均应由反诉被告承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程已于2021年9月投入使用，根据上述规定，本院对反诉原告要求反诉被告承担因质量问题产生的维修费和罚款的诉讼请求依法不予支持。 关于鉴定费5000元和诉讼保全费2070元的承担问题。被告丰天公司申请对案涉工程的工程量进行评估，向张掖一鼎房地产评估咨询有限公司支付鉴定费5000元，因原、被告并未对涉案工程进行结算，该项费用系原、被告为实现涉案工程总价款结算而支出的费用，应由双方共同承担，故由原告承担2500元，被告承担2500元。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，当事人申请诉讼保全应向人民法院交纳申请费，故诉讼保全费属于诉讼费用范畴，该法第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，现原告为本次诉讼支付诉讼保全费2070元，该项费用应由被告丰天公司负担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）甘肃丰天建筑工程有限责任公司向原告（反诉被告）甘肃**农林科技有限公司支付工程款139277.46元，承担违约金27855.5元，合计167132.96元； 二、被告（反诉原告）甘肃丰天建筑工程有限责任公司支出的鉴定费5000元，由原告（反诉被告）甘肃**农林科技有限公司承担2500元，被告（反诉原告）甘肃丰天建筑工程有限责任公司承担2500元； 三、被告（反诉原告）****建设有限公司、***在本案中不承担责任； 四、驳回原告（反诉被告）甘肃**农林科技有限公司其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）甘肃丰天建筑工程有限责任公司、****建设有限公司、***的全部反诉请求。 上述一、二项相互抵顶后，被告（反诉原告）甘肃丰天建筑工程有限责任公司向原告（反诉被告）甘肃**农林科技有限公司支付164632.96元，于本判决生效后三十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5771元，由原告甘肃**农林科技有限公司负担2584元，被告甘肃丰天建筑工程有限责任公司负担3187元。诉讼保全费2070元，由被告甘肃丰天建筑工程有限责任公司负担。被告负担的案件受理费和诉讼保全费由被告直接给付原告，本院收取原告的案件受理费不再退还。 反诉案件受理费2144元（已减半收取），反诉被告变更诉讼请求后收取375元，由反诉原告甘肃丰天建筑工程有限责任公司、****建设有限公司、***负担。本院给反诉被告退还反诉案件受理费1769元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年十二月八日 书记员　　***