山东水发航天现代农业科技有限公司、寿光市鲁盛农业科技发展有限公司种植、养殖回收合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁14民终631号

上诉人（原审原告）：山东水发航天现代农业科技有限公司，住所地山东省庆云县尚堂镇田园路水发现代农业产业园。

法定代表人：周伟健，董事长。

委托诉讼代理人：王文筠，山东今正盈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**市**农业科技发展有限公司，住所地山东省**市公园北街南95号（原环保局办公楼）。

法定代表人：李胜，执行董事。

委托诉讼代理人：张志雁，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁瑞，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。

上诉人山东水发航天现代农业科技有限公司（以下简称航天公司）因与被上诉人**市**农业科技发展有限公司（以下简称**公司）种植回收合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

航天公司上诉请求：1.依法撤销庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1773号民事判决书第二项，改判**公司依法承担违约责任，向航天公司赔偿损失294225.5元；2.一、二审诉讼费用由**公司承担。事实与理由：一审法院驳回航天公司要求**公司赔偿损失的诉讼请求系适用法律错误。航天公司与**公司所签订的《西瓜、鲜食番茄订单种植协议书》第2条明确约定航天公司所生产的瓜菜由**公司收购，由于**公司未按合同约定收购生产下来的瓜菜，导致航天公司所采摘的瓜菜全部腐烂，未采摘的瓜菜也大部分腐烂。航天公司虽采取了补救措施，自己销售了一部分，但由于数量过大，短时间内无法正常销售，只挽回了一部分损失，其余大部分损失，完全是由于**公司没有依约履行合同造成的，**公司应当承担违约责任，向航天公司赔偿损失。一审法院认为航天公司不能证明实际产量损失，故不支持航天公司的该项请求，属于适用法律错误。合同法第一百一十三条明确规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据航天公司与**公司签订的《西瓜、鲜食番茄订单终止协议书》第三条的约定，西瓜平均亩产8000斤，鲜食番茄平均亩产1万斤，该平均亩产量虽不是航天公司的实际损失，但该平均亩产量乘以种植亩数（西瓜种植面积28.8亩，番茄种植面积8.8亩）再乘以双方所约定的单价2.1元，属于双方在签订合同时可以预见的可得利益，而该可得利益减去双方已经销售的部分，剩下的就是航天公司的可得利益损失。在瓜菜已经腐烂无法按实际产量计算的情况下，航天公司应当参照双方约定的上述产量赔偿航天公司的可得利益损失。因此，一审判决认为航天公司不能证明实际损失是明显错误的。综上，一审判决适用法律错误，应当依法撤销其第二项判决，改判**公司承担违约责任，向航天公司赔偿损失294225.5元。

**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，航天公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

航天公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司给付货款76048.8元；2.判令**公司承担违约责任，赔偿损失294225.5元；3.诉讼费用由**公司承担。后航天公司增加一项诉讼请求：判令**公司每日按货款的3%支付滞纳金直至实际付款之日止。

一审法院认定事实：2019年12月18日，航天公司（乙方）与**公司（甲方）签订《西瓜、鲜食番茄订单种植协议书》，协议第一条总则约定：1.本协议种植瓜菜品种为西瓜，约16个棚，鲜食番茄，约4个棚。协议时间为2020年1月1日起至2020年5月30日止；2.本协议所称甲方为瓜菜收购方，采取订单固定价格的形式支付符合协议要求的成品瓜菜，乙方作为生产主体负责种植合格瓜菜产品全部交由甲方销售；3.甲方免费提供以上所需种苗和基质；乙方提供所需大棚、人工、采收等费用；4.结算。由乙方将所种植符合甲方质量标准的合格瓜菜，按西瓜3元/斤，鲜食番茄3元/斤的回收价格结算。甲方安排车辆到种植基地交货装车。乙方按甲方要求交货后，货款甲方应按车批次付给乙方，甲方运走的果菜10内付款，逾期每日按3%缴纳滞纳金给乙方。第三条质量及规格要求第1项约定：西瓜每亩种植约2400株，平均亩产量大约8000斤；鲜食番茄每亩种植约2700株，平均亩产量大约1万斤。第四条、违约责任：1.甲方承诺对乙方符合收购标准的瓜菜全部按时回收。2.若乙方种植瓜菜无理由拒绝接受种苗种植或私自向第三方销售，乙方无条件偿还甲方所有种苗和生产资料投入款项。3.在本协议执行过程中，若一方或双方因不可抗力不履行或未完全履行协议条款，先经甲乙双方协商解决。协商不成，双方可向项目种植基地所在地具有管辖权的人民法院提起诉讼。由于不可抗拒自然灾害造成质量严重不符或绝收，双方协商解决。2020年5月13日至5月15日，**公司以6元／公斤回收航天公司西瓜12350公斤，以4.2元／公斤回收西瓜332公斤，以4.2元／公斤回收小番茄132公斤，**公司欠付航天公司货款76048.8元未付。

一审法院认为，航天公司和**公司之间签订的《西瓜、鲜食番茄订单种植协议书》合法有效，双方应按照合同约定履行义务，**公司应当在收到货物后10内给付货款，故航天公司请求**公司给付货款76048.8元的诉讼请求，一审法院予以支持；关于航天公司主张按合同约定“逾期每日按3％缴纳滞纳金”，实为对逾期付款所约定的违约金计算方式，但航天公司并未提供证据证明其损失，其违约金约定数额明显过高，应适当予以调整，一审法院认为，发货日以2020年5月15日计算，违约金以76048.8元为基数，自2020年5月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算违约金较为适宜；关于航天公司所主张的损失，航天公司主张的《西瓜、鲜食番茄订单种植协议书》中第三条第一款所约定的亩产量是双方对产量的要求，并不能作为航天公司计算实际生产产量的依据，且航天公司提供的微信聊天记录亦不能证明其实际产量损失，故对航天公司主张的294225.5元损失不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、**市**农业科技发展有限公司于一审判决生效后五日内支付山东水发航天现代农业科技有限公司货款76048.8元及违约金，违约金以76048.8元为基数，自2020年5月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至实际付款之日止；二、驳回山东水发航天现代农业科技有限公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3427元，由**市**农业科技发展有限公司支付704元，山东水发航天现代农业科技有限公司支付2723元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。航天公司向本院提交《水发航天住宿清单》一份，用以证明**公司工作人员刘永亮、王学东曾在航天公司处派驻的事实。经质证，**公司认为该证据与本案无关联性，且为航天公司单方出具，无法确认真实性。本院经审查认为，该证据的证明目的为**公司曾派员到航天公司进行指导工作，对此**公司予以认可，但本案争议的焦点为**公司是否应当赔偿航天公司的经济损失，上述证据与本案争议问题并无关联性，故本院对该证据不予采信。对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，航天公司以**公司违反约定，没有全部回收其种植的瓜菜为由，要求**公司对其进行经济赔偿。因此，航天公司应对自身经济损失的客观存在及数额计算负有证明责任。航天公司现提交的证据，即不足以证明**公司未回收瓜菜的数量和价值，亦不能证明该批瓜菜已达到回收标准，故其应当承担举证不能的不利后果。一审法院驳回其要求294225.5元经济损失赔偿的诉求并无不当。关于航天公司提出按照合同约定的产量和价格计算可得利益损失的上诉理由，本院认为，双方在涉案合同中约定的产量是双方对亩产量的预估，并不能作为航天公司计算实际生产产量的依据，故对该上诉理由本院不予认可。

综上所述，航天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5714元，由上诉人山东水发航天现代农业科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘玉福

审判员　　郝全树

审判员　　张忠星

二〇二一年三月三十日

法官助理苑占伟

书记员孙传超