杭州经纬工程管理咨询有限公司与湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司服务合同纠纷一审民事判决书

杭州市上城区人民法院

民事案件判决书

（2015）杭上民初字第2193号

原告杭州经纬工程管理咨询有限公司诉被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司服务合同纠纷一案，本院于2015年12月3日立案受理后，依法由审判员周智使用简易程序独任审判。被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2015年12月29日作出（2015）杭上民初字第2193-1号民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服上述裁定，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，该院于2016年3月1日作出（2016）浙01民辖终206号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院于2016年4月6日第一次公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，并于2016年5月16日第二次公开开庭进行了审理。原告杭州经纬工程管理咨询有限公司的委托代理人苗静、被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司的委托代理人许东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，原、被告之间的《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》是当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。上述合同约定核增及核减费用有施工单位支付，因施工单位未向原告履行义务，被告应当向原告承担违约责任。 双方就审价报告和审价费用的争议焦点如下：一、关于审价依据是按94定额结算还是按湖州市地方规定的信息价问题；二、关于审价中核增和核减费用应否分别计费问题；三、关于工期赔偿损失应否在审价范围内的问题。对于争议焦点一，本院认为，原告对委托项目工程进行审价，其依据应当基于建设单位及施工单位的合同约定。《安吉万盛金溪花园1#－13#楼住宅及宾馆酒店工程建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定：本合同价款采用暂估价（按实际发生工程量进行结算）方式确定，该约定是采用可调价合同结算的意思表示。该条第（2）项约定：采用可调价合同，合同价款调整方法：应从业主批准的开工之月后8个月的湖州市建设工程造价站，湖州市建设工程造价信息中心《湖州市建设工程造价信息》发布的市场信息价（安吉县）月平均价为依据进行工程结算。虽然原、被告及施工单位又于2011年6月30日达成了会议纪要，但该纪要达成的“竣工决算依据为金溪花园施工合同、金溪花园招标文件及合同约定的《浙江省建筑工程预算定额》九四年版进行结算”的条款内部相互冲突。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。会议纪要达成的结算条款相互矛盾且不明确，在上述结算方式因发生冲突而尚未明确的情况下，原告就人工费仅仅依照94定额进行审价不符合《安吉万盛金溪花园1#－13#楼住宅及宾馆酒店工程建设工程施工合同》的约定，确属不当。对于争议焦点二，本院认为，《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》约定：核减核增不相抵。虽然该约定可能加重债务人的负担有悖于公平的原则，但该约定并未违反法律、行政法规强制性规定，考虑案涉工程审价在核减核增不相抵情形下产生的审计费并不明显偏高，本院不予调整。对于争议焦点三，本院认为，工期逾期系施工方的违约行为，就此产生的责任应为违约责任。违约责任的追究基于守约方的主张，当事人就违约责任发生争议协商不成，应由仲裁机构或者司法机关予以裁判。原告作为审价机构，在被告未向施工单位提出违约赔偿，且施工单位的违约行为尚未得到认可或确认的情况下，直接将认定工期赔偿损失并作为核减的内容，确属不当。本院结合上述因素及《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》的约定，酌定被告应再行支付原告追加费用为850000元。 综上，本院认为，原告要求被告支付相应的追加费用于法有据，本院予以支持，但其主张数额本院调整为850000元。因在起诉之前，原告未提交证据证实其向被告主张过相应的利息，同时考虑双方的过错，本院酌定利息自起诉之日按年利率6%计算。被告主张原告的起诉已经超过诉讼时效，但被告在支付基本收费时诉讼时效发生中断，故被告的上述主张不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十五条、第七十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：证据1、3-6、14、16-18、20-25、27真实、合法，与本案有关联，本院予以认定；对证据2、8-13、15、19、26、28、29真实性予以认定，证明对象结合其他证据材料综合予以认定；证据7与本案无关联，本院不予认定。 经审理，本院对本案事实作如下认定：原告杭州经纬工程管理咨询有限公司（××）与被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司（作为委托人）签订《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》一份，约定：被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司委托原告杭州经纬工程管理咨询有限公司为万盛金溪花园1-13#楼及宾馆工程提供审核结算服务；基本收费按工程送审造价的0.95‰计取，由委托人支付；追加收费以超过送审造价5%幅度的核减额为基数，按5%取费，核增费按核增额的5%收取，核减核增不相抵，核增及核减费由施工单位支付，委托人协助咨询人收取；费用在提供咨询成果报告后10天内一次性支付。合同还就其他相关事项进行了约定。2011年6月30日，原告杭州经纬工程管理咨询有限公司、被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司与案外人浙江申湖建设工程有限公司金溪花园项目部达成会议纪要一份，载明：“会议围绕金溪花园1#-13#楼住宅的竣工决算，在审核、校对过程中，存在的不同意见进行商讨，最后达成一致意见如下：……2、竣工决算结算依据为金溪花园施工合同、金溪花园招标文件及合同约定的《浙江省建筑工程预算定额》九四年版进行结算，此原则不可违背……”2013年3月28日，原告杭州经纬工程管理咨询有限公司出具《万盛金溪花园宾馆酒店工程工程造价咨询报告书》一份，审计结果为：本工程结算送审造价为24083675元，审定造价为12660404元，核减造价为11430226元，核增造价为6955元。同日，原告杭州经纬工程管理咨询有限公司出具《万盛金溪花园1-13#楼工程工程造价咨询报告书》一份，审计结果为：本工程结算送审造价为51354496元，审定造价为32691478元，核减造价为20468000元，核增造价为1804982元。后原告杭州经纬工程管理咨询有限公司向被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司发送万盛金溪花园1-13#楼及宾馆酒店工程咨询费清单一份，载明了结算金额合计74657元。被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司于2015年2月7日向原告杭州经纬工程管理咨询有限公司支付74657元款项。 另查明，2008年8月18日，安吉县广正建设工程造价咨询有限责任公司出具《建设工程施工中标通知书》一份，载明了万盛金溪花园工程中标人为浙江申湖建设工程有限公司。并同日在安吉县建设工程招标投标管理站进行备案。被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司与案外人浙江申湖建设工程在有限公司签订《安吉万盛金溪花园1－13#楼住宅及宾馆酒店工程建设工程施工合同》，就工程范围、价款、工期等事项进行了约定。其中专用条款第23.2条约定：本合同价款采用暂估价（按实际发生工程量进行结算）方式确定，该约定是采用可调价合同结算的意思表示。该条第（2）项约定：采用可调价合同，合同价款调整方法：应从业主批准的开工之月后8个月的湖州市建设工程造价站，湖州市建设工程造价信息中心《湖州市建设工程造价信息》发布的市场信息价（安吉县）月平均价为依据进行工程结算。 再查明，2008年6月30日，湖州市建设工程造价管理站发布湖造价[2008]5号文件，其中第三条载明：“在工程计价过程中人工费计取按以下规定执行：1、2008年7月1日及以后的工程，有关单位在编审工程估算、概算、预算（控制价）时，其人工费应根据已发布的人工市场信息价合理确定（即按建建发[2008]102号文件执行）。……”。

一、被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司偿付原告杭州经纬工程管理咨询有限公司价款850000元，限于本判决生效之日起10日内履行完毕； 二、被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司偿付原告杭州经纬工程管理咨询有限公司相应的逾期付款利息（以850000元为基数，自2015年12月3日按年利率6%计算至本判决生效之日止），限于本判决生效之日起10日内履行完毕； 三、驳回原告杭州经纬工程管理咨询有限公司的其他诉讼请求。 如果被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20502元，由原告杭州经纬工程管理咨询有限公司负担8202元，由被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司负担12300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。

审　判　长　　周　智 人民陪审员　　咸青央 人民陪审员　　王君丽

书　记　员　　王　志