湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司与杭州经纬工程管理咨询有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙01民终5485号

上诉人（原审被告）湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司,住所地浙江省安吉县梅溪镇晓墅新区。

法定代表人周振涛，总经理。

委托代理人许东升，系该公司法务。

被上诉人（原审原告）杭州经纬工程管理咨询有限公司，住所地浙江省杭州市上城区大名空间商务大厦2105、2106室。

法定代表人冯忠新，总经理。

委托代理人苗静、孙勇龙，浙江王建军律师事务所律师。

上诉人湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司（以下简称“万盛房产公司”）因与被上诉人杭州经纬工程管理咨询有限公司（以下简称“经纬咨询公司”）服务合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第2193号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：经纬咨询公司（作为咨询人）与万盛房产公司（作为委托人）签订《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》一份，约定：万盛房产公司委托经纬咨询公司为万盛金溪花园1-13#楼及宾馆工程提供审核结算服务；基本收费按工程送审造价的0.95‰计取，由委托人支付；追加收费以超过送审造价5%幅度的核减额为基数，按5%取费，核增费按核增额的5%收取，核减核增不相抵，核增及核减费由施工单位支付，委托人协助咨询人收取；费用在提供咨询成果报告后10天内一次性支付。合同还就其他相关事项进行了约定。2011年6月30日，经纬咨询公司、万盛房产公司与案外人浙江申湖建设工程有限公司（以下简称“申湖建设公司”）金溪花园项目部达成会议纪要一份，载明：“会议围绕金溪花园1#-13#楼住宅的竣工决算，在审核、校对过程中，存在的不同意见进行商讨，最后达成一致意见如下：……2、竣工决算结算依据为金溪花园施工合同、金溪花园招标文件及合同约定的《浙江省建筑工程预算定额》九四年版进行结算，此原则不可违背……”。2013年3月28日，经纬咨询公司出具《万盛金溪花园宾馆酒店工程工程造价咨询报告书》一份，审计结果为：本工程结算送审造价为24083675元，审定造价为12660404元，核减造价为11430226元，核增造价为6955元。同日，经纬咨询公司出具《万盛金溪花园1-13#楼工程工程造价咨询报告书》一份，审计结果为：本工程结算送审造价为51354496元，审定造价为32691478元，核减造价为20468000元，核增造价为1804982元。后经纬咨询公司向万盛房产公司发送万盛金溪花园1-13#楼及宾馆酒店工程咨询费清单一份，载明了结算金额合计74657元。万盛房产公司于2015年2月7日向经纬咨询公司支付74657元款项。

另查明，2008年8月18日，安吉县广正建设工程造价咨询有限责任公司出具《建设工程施工中标通知书》一份，载明万盛金溪花园工程中标人为申湖建设公司，并同日在安吉县建设工程招标投标管理站进行备案。万盛房产公司与案外人申湖建设公司签订《安吉万盛金溪花园1－13#楼住宅及宾馆酒店工程建设工程施工合同》，就工程范围、价款、工期等事项进行了约定。其中专用条款第23.2条约定：本合同价款采用暂估价（按实际发生工程量进行结算）方式确定，该约定是采用可调价合同结算的意思表示。该条第（2）项约定：采用可调价合同，合同价款调整方法：应从业主批准的开工之月后8个月的湖州市建设工程造价站，湖州市建设工程造价信息中心《湖州市建设工程造价信息》发布的市场信息价（安吉县）月平均价为依据进行工程结算。

再查明，2008年6月30日，湖州市建设工程造价管理站发布湖造价[2008]5号文件，其中第三条载明：“在工程计价过程中人工费计取按以下规定执行：1、2008年7月1日及以后的工程，有关单位在编审工程估算、概算、预算（控制价）时，其人工费应根据已发布的人工市场信息价合理确定（即按建建发[2008]102号文件执行）。……”。

经纬咨询公司的一审诉讼请求为：1、判令万盛房产公司立即支付给经纬咨询公司咨询服务费1496913元，并支付至判决生效时止的逾期付款利息（暂计至2015年12月7日逾期付款利息为247718.3元）；2、由万盛房产公司承担本案全部诉讼费用。

原审法院认为：当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，经纬咨询公司、万盛房产公司之间的《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》是当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。上述合同约定核增及核减费用有施工单位支付，因施工单位未向经纬咨询公司履行义务，万盛房产公司应当向经纬咨询公司承担违约责任。

双方就审价报告和审价费用的争议焦点如下：一、关于审价依据是按94定额结算还是按湖州市地方规定的信息价问题；二、关于审价中核增和核减费用应否分别计费问题；三、关于工期赔偿损失应否在审价范围内的问题。

对于争议焦点一，该院认为，经纬咨询公司对委托项目工程进行审价，其依据应当基于建设单位及施工单位的合同约定。《安吉万盛金溪花园1#－13#楼住宅及宾馆酒店工程建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定：本合同价款采用暂估价（按实际发生工程量进行结算）方式确定，该约定是采用可调价合同结算的意思表示。该条第（2）项约定：采用可调价合同，合同价款调整方法：应从业主批准的开工之月后8个月的湖州市建设工程造价站，湖州市建设工程造价信息中心《湖州市建设工程造价信息》发布的市场信息价（安吉县）月平均价为依据进行工程结算。虽然经纬咨询公司、万盛房产公司及施工单位又于2011年6月30日达成了会议纪要，但该纪要达成的“竣工决算依据为金溪花园施工合同、金溪花园招标文件及合同约定的《浙江省建筑工程预算定额》九四年版进行结算”的条款内部相互冲突。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。会议纪要达成的结算条款相互矛盾且不明确，在上述结算方式因发生冲突而尚未明确的情况下，经纬咨询公司就人工费仅仅依照94定额进行审价不符合《安吉万盛金溪花园1#－13#楼住宅及宾馆酒店工程建设工程施工合同》的约定，确属不当。

对于争议焦点二，该院认为，《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》约定：核减核增不相抵。虽然该约定可能加重债务人的负担有悖于公平的原则，但该约定并未违反法律、行政法规强制性规定。考虑到案涉工程审价在核减核增不相抵情形下产生的审计费并不明显偏高，故该院不予调整。

对于争议焦点三，该院认为，工期逾期系施工方的违约行为，就此产生的责任应为违约责任。违约责任的追究基于守约方的主张，当事人就违约责任发生争议协商不成，应由仲裁机构或者司法机关予以裁判。经纬咨询公司作为审价机构，在万盛房产公司未向施工单位提出违约赔偿，且施工单位的违约行为尚未得到认可或确认的情况下，直接将认定工期赔偿损失并作为核减的内容，确属不当。本院结合上述因素及《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》的约定，酌定万盛房产公司应再行支付经纬咨询公司追加费用为850000元。

综上，该院认为，经纬咨询公司要求万盛房产公司支付相应的追加费用于法有据，予以支持，但其主张数额该院调整为850000元。因在起诉之前，经纬咨询公司未提交证据证实其向万盛房产公司主张过相应的利息，同时考虑双方的过错，该院酌定利息自起诉之日按年利率6%计算。万盛房产公司主张经纬咨询公司的起诉已经超过诉讼时效，但万盛房产公司在支付基本收费时诉讼时效发生中断，故上述主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十五条、第七十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司偿付杭州经纬工程管理咨询有限公司价款850000元，限于判决生效之日起10日内履行完毕；二、湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司偿付杭州经纬工程管理咨询有限公司相应的逾期付款利息（以850000元为基数，自2015年12月3日按年利率6%计算至判决生效之日止），限于判决生效之日起10日内履行完毕；三、驳回杭州经纬工程管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20502元，由杭州经纬工程管理咨询有限公司负担8202元，湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司负担12300元。

宣判后，万盛房产公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审中，被上诉人提交证据2（工程咨询费、追加费清单）以证明上诉人尚需向其支付1496913元的事实，一审法院对该证据的真实性和证明对象予以认定是错误的。根据上诉人一审提交的证据3（工程咨询费清单），可以证明被上诉人仅向上诉人送达了咨询费清单，载明应付款为74657元，后上诉人如期支付了该款项。根据上诉人掌握的材料，被上诉人于同日向施工单位申湖建设公司送达了追加费清单，金额为1496913元。因此，一审法院认定被上诉人向上诉人催讨了咨询费和追加费两笔款项是错误的。二、本案已过法定诉讼时效。根据案涉咨询合同的约定，“基本收费由委托人（即上诉人）支付，追加费（核增核减费）由施工单位支付。”付款时间为“提供咨询成果报告后10天内一次性支付”。而被上诉人提交报告的时间为2013年3月28日，咨询费和追加费的支付时间应为2013年4月8日，加上二年的时效宽展期，最迟付款时间应为2015年4月8日。因被上诉人从未向上诉人催讨，故不存在因催讨而发生诉讼时效期间中断的情形。此外，根据上诉人一审提交的证据2（即审计情况回复函，被上诉人对该证据的真实性予以确认），被上诉人要求施工单位申湖建设公司在收到该函60天内支付各自应承担的审计费用，且回函中也明确核增核减费的支付人为申湖建设公司。回复函的出具时间为2013年6月4日，加上二年的诉讼时效宽展期，该笔款项的诉讼时效截止时间为2015年8月3日。被上诉人于2015年11月30日提起本案诉讼，显然已经超过了诉讼时效期间。三、一审法院适用法律不当。根据咨询合同的约定，“基本收费按工程送审造价的0.95‰计取，由委托人支付；追加收费以超过送审造价5%幅度的核减额为基数，按5%取费，核增费按核增额的5%收取，核减核增不相抵，核增及核减费由施工单位支付，委托人协助咨询人收取”。该合同内容已对咨询费和追加费的负担义务主体做出了明确的约定。一审法院依据合同法第65条的规定径直判令上诉人承担付款义务，混淆了付款人和第三人的界限，属适用法律不当。四、被上诉人未完全履行合同义务。被上诉人提供的造价审计报告，没有按照施工合同中约定的湖州市造价信息价进行工程造价审计，导致上诉人和施工单位申湖建设公司均对被上诉人出具的审计报告不予认可，申湖建设公司为此以审计结果严重失实为由起诉了上诉人，后经该案经办法官向安吉县定额站咨询后，双方协商得出应付工程款数额，所以被上诉人也无法向申湖建设公司催讨该咨询费用。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人经纬咨询公司答辩称：一、关于案件事实问题。被上诉人一审所提供证据2确系被上诉人单方制作，举证目的是为了让法院可以更加清晰明了地查清上诉人尚欠被上诉人的咨询费数额、相关明细和具体的计算方式，故该证据的提交和认定与上诉人的陈述没有任何关联性。实际情况是，被上诉人向上诉人追讨咨询费时，将基本费74657元和追加费1496913元分两个表格制作，并将两个表格都分别邮寄给了上诉人和施工单位，也就是说上诉人以及施工单位手上都有该两份表格。现上诉人分别拿出以上诉人为单位抬头的基本费清单和以施工单位抬头的追加费清单，可以隐瞒了两外两张表格，有违诉讼诚信原则。二、关于诉讼时效问题。上诉人和被上诉人是服务合同关系，上诉人是委托人，被上诉人是受托人。被上诉人和施工单位之间没有任何合同关系，也无权要求施工单位支付相关费用。被上诉人向上诉人催讨的款项包括了基本费和追加费，被上诉人从未向上诉人单独索要基本费而放弃追加费。上诉人在2015年2月7日向上诉人支付款项行为应视为构成诉讼时效中断。此外，根据咨询合同的约定，咨询费用应在提供咨询报告后10天内一次性支付。被上诉人向上诉人提供了咨询报告，从未向施工单位提供报告。因此，本案诉讼时效的计算与被上诉人是否向第三人催讨无关。五、关于法律适用问题。诚如前言，案涉咨询合同只能约束上诉人和被上诉人，对第三人没有任何约束力。根据《浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》的规定，工程增加咨询服务应该秉持“自愿有偿、委托人付费”的原则。虽然咨询合同中约定核增、核减费由施工单位支付，该约定实际上就是合同法第65中规定的第三人履行的情形。鉴于施工单位并未在该咨询合同中盖章确认，故不能对其产生约束力。六、被上诉人提供了符合约定的报告成果。被上诉人作为工程咨询服务受托方，已经用自己的专业知识、技能，客观、公正、独立地为上诉人提供了咨询服务，并提供了书面成果报告。此外，根据上诉人一审提交的调解协议书可以看出，其在与施工单位的建设工程施工合同中已经将被上诉人处理的审计报告作为证据提交，该案最终以调解方式结案。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，实体处理妥当，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，被上诉人经纬咨询公司未向本院提交证据材料。上诉人万盛房产公司提交《万盛金溪花园1—13号楼以及宾馆酒店工程结算审计追加费清单》，拟证明被上诉人于2014年2月17日将该费用清单直接邮寄给了施工单位申湖建设公司，而没有邮寄给上诉人，被上诉人于同日只邮寄了基本收费清单给上诉人。

经质证，被上诉人经纬咨询公司发表质证意见如下：该证据不是二审新证据，不应该采纳；对该证据的真实性有异议，实际上被上诉人分别寄给了上诉人和案外人两份材料，而非一份。本院认为，该证据系原件，经纬咨询公司对证据真实性予以否认，但未提供反驳证据，故本院对该证据的真实性予以确认。

根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为，关于证据认证和事实认定问题，经纬咨询公司一审提交的证据2咨询费、追加费清单确系其单方制作材料，证明对象为咨询费用明细和应付款数额，而非其向万盛房产公司送达了该份材料。原审法院对该份证据真实性予以认定，对证明对象结合其他有效证据进行综合认证，并无不当。万盛房产公司关于证据认证和事实认定提出的异议不能成立。关于法律适用问题，案涉工程造价咨询合同系万盛房产公司和经纬咨询公司之间签订，申湖建设公司并非合同当事人，根据合同相对性原则，该合同条款对申湖建设公司无约束力。合同中约定审计追加费由申湖建设公司支付，该约定属于合同法第六十五条规定的“第三人履行”情形，现因申湖建设公司不履行该项义务，万盛房产公司作为债务人，依法应当向债权人经纬咨询公司承担违约责任。原审法院就该法律责任所做认定于法有据，万盛房产公司上诉主张法律适用存在错误的意见不能成立，本院不予采纳。关于诉讼时效问题，本院认为，根据合同的约定，审计费用应在提供咨询成果报告后10天内一次性支付。经纬咨询公司于2013年3月28日向万盛房产公司提交了咨询报告，据此审计费用的支付截止时间应为2013年4月7日，诉讼时效应从付款截止日之次日，也即4月8日起算。现万盛房产公司自认于2014年2月收到经纬咨询公司邮寄的审计基本费清单，且其也于2015年2月7日向经纬咨询公司支付了基本费74657元。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条、第十六条的规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权；义务人作出部分履行行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行债务”。据此，本案因前述经纬咨询公司追索部分债权和万盛房产公司履行部分债务行为构成诉讼时效中断，经纬咨询公司于2015年12月3日提起本案诉讼，并未超过二年的诉讼时效期间。万盛房产公司提出的本案已超诉讼时效期间的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于合同履行的问题，本院认为，经纬咨询公司已向万盛房产公司提交了工程咨询报告，万盛房产公司也在与申湖建设公司之间的建设工程施工合同纠纷中将该材料作为主要证据提交。从该案民事调解书的内容来看，万盛房产公司和申湖建设公司之间争议的内容主要为未列入审计部分以及人工费，而该争议发生的根本原因在于万盛房产公司、申湖建设公司在建设工程施工合同和之后的会议纪要中对计价标准的约定存在冲突，而非经纬咨询公司一方造成。为此，原审法院对咨询费用以及违约金等酌情进行了调整，该处理应属妥当，本院予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。万盛房产公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12300元，由上诉人湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司负担。上诉人于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。

本判决为终审判决。

审　判　长　　俞建明

审　判　员　　余江中

代理审判员　　石清荣

二〇一六年十二月一日

书　记　员　　朱　江