深圳市森磊装饰设计工程有限公司、肖攀建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤20民终7646号

上诉人（原审被告）：深圳市森磊装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区，统一社会信用代码914403007230209963。

法定代表人：冼焯深，该公司董事长。

委托诉讼代理人：詹益皇，男，该公司员工。

上诉人（原审原告）：肖攀，男，1987年8月27日出生，汉族，住湖北省蕲春县。

委托诉讼代理人：林绮华，广东丰邦律师事务所律师。

原审第三人：中山策动商业发展有限公司，住所地广东省中山市，统一社会信用代码91442000055309910X。

法定代表人：赵鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵旭，广东衡德律师事务所律师。

上诉人深圳市森磊装饰设计工程有限公司（以下简称森磊公司）因与被上诉人肖攀、原审第三人中山策动商业发展有限公司（以下简称策动公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初5646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

森磊公司上诉请求：发回重审或改判一审判决。事实和理由：涉案工程由森磊公司与广东淇海奇电子科技有限公司（以下简称淇海奇公司）共同施工，双方对工程范围及责任有明确约定，淇海奇公司承担大部分责任。为查清本案事实及分清责任，应追加淇海奇公司为共同被告。一审未追加该公司属遗漏当事人的程序错误。在工程施工时森磊公司、策动公司及肖攀已明确约定工程款由策动公司支付给肖攀，事实上也是策动公司直接向肖攀支付工程款。策动公司与肖攀形成施工合同关系。森磊公司仅是作为居间人将涉案工程介绍给肖攀施工，双方不存在施工合同关系。一审认定森磊公司与策动公司之间是施工合同关系，并判决由森磊公司对肖攀承担责任错误。

肖攀辩称，森磊公司指令安排肖攀进行施工，森磊公司是发包人，其应向肖攀支付工程款。一审认定事实清楚，请求驳回森磊公司的上诉请求。

原审第三人述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。

肖攀于2018年5月14日向一审法院起诉请求：森磊公司立即清偿所欠肖攀的工程施工款26000元及支付逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年4月22日起计算至清偿之日止）。

一审法院认定事实：2016年3月22日，策动公司发出工作联系单，载明收文单位为“淇海奇/森磊”，题为“关于天幕城AB灯膜维修和更换灯具措施费的事宜”，其内容包括“扶梯处搭架和拆装灯膜由森磊公司安排人员进行”“拆装灯膜费用（暂定人工费26000元）”“扶梯处搭架和拆装灯膜全部费用计入措施费，由淇海奇与森磊公司按责任分担；费用可由我司先行支付，再从对应的工程款内扣取”“灯膜以外的灯具维修或更换由淇海奇负责”等。同年3月25日，森磊公司向策动公司发出工作联系单，题为“关于天幕城AB区一二层天花软膜拆装问题回复”，其内容包括“贵司所发函件我司已收到并作出如下说明”“由于施工人员由我司负责组织实施，现将各施工人员及人工费要求呈报给贵司”“1.拆装天花软膜范围及内容：天幕城AB区二层公共部分所有软膜拆装各一次，人工费采用一次性包干价共计26000元，软膜安装完成后一个星期内一次性付清。此款支付给施工负责人肖攀；排山架施工范围及内容……支付给施工负责人任玉桥”等。策动公司在该工作联系单的“建设单位意见”一栏签注“同意我司先行支付上述工程款，上述工程款按相应责任从贵司和淇海奇公司的工程款中扣回”等内容。同年3月31日，森磊公司与淇海奇公司、策动公司达成了天幕城天花软膜内灯具责任区分说明，确认由森磊公司负责1/76，淇海奇公司负责75/76。同年4月22日，森磊公司向策动公司发出工作联系单，以天幕城AB区灯膜维修及更换产生的措施费合计为37200元（扶梯处搭架费用11200元、拆装灯膜费用26000元），其仅承担其中的495元为由，表示不同意扣除工程款，愿意直接交付现金495元给其中一个施工方任玉桥。策动公司在该工作联系单的“建设单位意见”一栏签注“同意”。

同年10月9日，肖攀以其承建了策动公司天幕城项目的拆装天花软膜工程，策动公司未付工程款26000元为由诉至一审法院，请求判令策动公司支付工程款26000元及逾期利息。该案经一审法院一审后，又经本院二审作出终审的（2017）粤20民终2611号民事判决，驳回肖攀的诉讼请求。该判决认定：本案中，虽然肖攀主张其与策动公司之间存在建设工程合同关系，但肖攀提交的2016年3月22日及3月25日的两份工作联系单明确载明拆装灯膜由森磊公司安排人员进行、施工人员由森磊公司负责组织实施，且肖攀在二审中亦自认其系由森磊公司介绍到涉案工程中，由此可见，肖攀实际上系受森磊公司的指派而拆装涉案灯膜。虽然策动公司在2016年3月25日的工作联系单中同意先行支付拆装天花软膜工程款，但同时注明工程款按相应责任从森磊公司和淇海奇公司的工程款中扣回，且该意思表示系向森磊公司作出，并非向肖攀作出，即策动公司依据其与森磊公司之间存在的合同关系，同意按照森磊公司的指示向肖攀支付相应的工程款。此为典型的指示交付，达成指示交付的合同主体是策动公司和森磊公司，肖攀作为指示交付的对象，非指示交付合同的合同主体，故上述证据不能证明肖攀与策动公司之间存在合同关系。肖攀在策动公司未为支付时，不能直接向策动公司主张权利。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：肖攀当庭述称，天幕城天花软膜内灯具责任区分说明并没有经过肖攀确认，只是森磊公司提供给肖攀用于通过诉讼途径向策动公司主张工程款；软膜拆装工程已于2016年4月6日前完成。

森磊公司当庭述称，其仅作为策动公司与肖攀之间的中间人请肖攀拆装灯膜，当时三方约定灯膜打开后进行责任认定，由责任方向肖攀支付工程款26000元，拆除行为发生时，肖攀与森磊公司的事实合同关系已经结束，本案纠纷系因策动公司没有履行约定扣取责任方款项导致；森磊公司与肖攀之间不存在建设工程合同关系；确认软膜拆装工程的施工人是肖攀，该工程约定一次性包干价26000元；确认2016年3月31日拆开了软膜，但没有证据证实何时完成；确认软膜拆装工程已接收使用。

策动公司当庭述称，软膜拆装工程于2016年4月份已完成，亦已接收使用。

一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案中，三方当事人对肖攀为涉案软膜拆装工程的施工人及该工程的工程款（包干价）为26000元等事实均确认无异议，一审法院予以确认。本案的主要争议焦点为：1.与肖攀之间形成建设工程合同关系的相对方是哪一方；2.肖攀向森磊公司主张支付工程款及逾期利息是否成立。

关于第1个争议焦点。从策动公司与森磊公司就涉案软膜拆装工程形成的2016年3月22日及3月25日的两份工作联系单的相关内容看，双方均确认涉案软膜拆装工程“由森磊公司安排人员进行”“施工人员由我司（即森磊公司）负责组织实施”，故可认定肖攀实际上系受森磊公司指派进行涉案软膜拆装工程施工。因此，肖攀主张其与森磊公司之间形成建设工程合同关系有理有据，一审法院予以采纳和认定。森磊公司辩称其仅作为策动公司与肖攀之间的中间人请肖攀拆装灯膜，与前述相关工作联系单反映的内容不符，亦与其关于“拆除行为发生时，肖攀与森磊公司的事实合同关系已经结束”的陈述相互矛盾，一审法院不予采纳和认定。至于策动公司在2016年3月25日的工作联系单中表示同意先行支付拆装天花软膜工程款及注明工程款按相应责任从森磊公司和淇海奇公司的工程款中扣回的行为，因前案生效判决已认定，系策动公司依据其与森磊公司之间存在的合同关系，同意按照森磊公司的指示向肖攀支付相应的工程款，即策动公司与森磊公司之间达成指示交付的合同，而肖攀作为指示交付的对象，并非指示交付合同的合同主体，一审法院予以认定。

关于第2个争议焦点。因肖攀主张其已于2016年4月6日前完成涉案软膜拆装工程的施工，策动公司确认已于2016年4月份完工，且森磊公司和策动公司均确认已接收使用该工程，故应认定肖攀已完成其建设工程合同义务。因此，肖攀向合同相对方即涉案软膜拆装工程的发包方森磊公司主张支付工程款（包干价）26000元有理有据，应予采纳。森磊公司以本案纠纷系因策动公司没有履行约定扣取责任方款项导致，或者按责任区分，其只承担1/76责任，且已支付给另一施工人，而淇海奇公司承担75/76责任，故应追加淇海奇公司为共同被告作为抗辩理由，因属其与策动公司或淇海奇公司之间的内部约定，不能成为对抗肖攀支付工程款请求权的理由，故一审法院不予采纳。另因涉案软膜拆装工程已于2016年4月份完工并交付使用，且森磊公司亦于2016年4月22日向策动公司提交相关结算申请，故在肖攀与森磊公司之间没有约定具体的工程款支付时间的场合，肖攀主张2016年4月22日为应付工程款之日有理，一审法院予以采纳。因森磊公司未在该日之前向肖攀支付工程款，故肖攀主张自该日起对欠付工程款按人民银行同期同类贷款利率计算利息有理，一审法院予以采纳。

综上所述，肖攀的诉讼请求有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：森磊公司于一审判决发生法律效力之日立即向肖攀支付工程款26000元及逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年4月22日起计算至清偿之日止）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计225元，由森磊公司负担（该款已由肖攀垫付，森磊公司应在判决生效之日一并迳付给肖攀，一审法院不另行收退）。

二审期间，当事人没有向本院提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。二审双方争议的主要焦点为森磊公司与肖攀之间是否存在建设工程合同关系。生效的（2017）粤20民终2611号民事判决认定肖攀受森磊公司的指派进行涉案工程，并否定肖攀与策动公司之间存在合同关系。在没有证据显示森磊公司系居间人的情况下，森磊公司安排肖攀进行工程施工，双方形成建设工程合同关系，一审法院判令森磊公司向肖攀支付工程款并无不当。淇海奇公司并非本案合同当事人，森磊公司要求追加淇海奇公司作为共同被告的理由不成立。

综上所述，森磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费450元（深圳市森磊装饰设计工程有限公司已预交），由深圳市森磊装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李少民

审判员　　张群立

审判员　　吴合波

二〇一九年二月二十六日

书记员　　杨婉婷