某某、首航高科能源技术股份有限公司等侵害发明专利权纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法知民终1250号上诉人（原审原告）：**，男，1956年3月22日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。委托诉讼代理人：李平华，北京中知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：首航高科能源技术股份有限公司。住所地：甘肃省兰州市兰州新区祁连山大道北段2888号（综合保税区综合服务楼B区317室）。法定代表人：黄文佳，该公司董事长。委托诉讼代理人：张保源，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：敦煌首航节能新能源有限公司。住所地：甘肃省酒泉市敦煌市七里镇光电产业园区。法定代表人：黄卿义，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏伟，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中能（天津）智能传动设备有限公司。住所地：天津市宝坻区九园工业区兴安道北侧振工路西侧3栋。法定代表人：黄怀斌。上诉人**因与被上诉人首航高科能源技术股份有限公司（以下简称首航高科公司）、敦煌首航节能新能源有限公司（以下简称敦煌首航公司）、中能（天津）智能传动设备有限公司（以下简称中能公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（以下简称原审法院）于2020年12月10日作出的（2018）京73民初713号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭，并于2021年10月25日询问当事人，上诉人**及其委托诉讼代理人李平华，被上诉人首航高科公司委托诉讼代理人张保源，被上诉人敦煌首航公司委托诉讼代理人张宏伟，被上诉人中能公司法定代表人黄怀斌到庭参加询问。本案现已审理终结。**上诉请求：撤销原审判决，改判支持**的全部诉讼请求；判令一审、二审诉讼费用由首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司负担。事实和理由：（一）原审判决认定**未提供充分证据证明首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司实施了侵权行为错误。1.首航高科公司在原审庭审中认可**提交的照片系其使用现场。2.**在原审中提供的现场照片与首航高科公司提供的照片中的被诉侵权产品的外观相同。3.**在原审中提供的“10MW熔盐塔式光热发电项目”宣传信息证据亦证明了首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司实施了共同侵权行为，且**和首航高科公司均认可本案争议的被诉侵权产品系上述宣传中的产品。（二）原审判决认定**未提供充分证据证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围错误。1.从**在原审中提供的证据2与首航高科公司提交的证据1-3中的图片，均可以直接看出或推断出被诉侵权产品的技术特征，原审判决未对技术特征比对作出说明，即认定被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围错误。2.关于涉案专利权利要求1、4的技术特征比对，首航高科公司仅提出被诉侵权产品采用的双包络蜗轮蜗杆传动方式与涉案专利对应的技术特征存在不同，对其他技术特征未发表意见，应视为其认可被诉侵权产品的其他技术特征与涉案专利对应的技术特征相同。（三）原审法院如果认为本案关于侵权行为及被诉侵权产品的证据不充分，应采取现场勘验等方式调查收集相关证据，并根据本案的实际情况合理分配举证责任。1.被诉侵权产品属于专门定制产品，安装于隔离现场，**无法自行获得该产品。2.首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司实际持有被诉侵权产品的图纸等材料，原审法院应要求其提供相应证据，或通过释明促使各方当事人积极、全面、诚实举证。（四）本案现有证据可以证明首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司实施了共同侵权行为获得巨额非法利益，给**造成严重经济损失。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。首航高科公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围，首航高科公司使用的产品与涉案专利技术方案不同。故请求驳回上诉，维持原判。敦煌首航公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，敦煌首航公司与本案无关，不应承担侵权责任。故请求驳回上诉，维持原判。中能公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉，维持原判。**向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年6月22日立案受理。**起诉请求判令：1.首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司立即停止侵害第201010150049.7号、名称为“一种太阳能定日镜传动装置”的发明专利（以下简称涉案专利）权的行为，并拆除相关传动装置；2.首航高科公司、敦煌首航公司赔偿**经济损失400万元；3.中能公司赔偿**经济损失200万元；4.首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司赔偿**为制止侵权所付出的合理支出费用3万元。事实和理由：**是涉案专利的权利人。**发现根据名为“CSPPLAZA光热发电平台”的微信公众号于2016年12月27日发布的标题为“首航节能敦煌10兆瓦熔盐塔式光热发电站并网发电”的公众号文章，可初步断定首航高科公司的光热发电装置涉嫌侵害涉案专利权，且**从他人处获知首航高科公司使用涉案专利技术方案的产品在敦煌量产。2017年5月，**前往敦煌，在首航高科公司的生产基地发现涉嫌侵害涉案专利权的产品，并对其进行拍照。**据此认为首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司未经**许可，擅自实施涉案专利进行量产并获益，其行为侵害了**的涉案专利权，应承担相应的法律责任。首航高科公司在原审中辩称：首航高科公司未实施任何侵权行为；首航高科公司使用的装置未落入涉案专利权的保护范围；**要求的经济损失和合理支出与首航高科公司无关。敦煌首航公司、中能公司在原审中未答辩。原审法院经审理认定事实如下：（一）与涉案专利权相关的事实涉案专利申请日为2010年4月19日，授权公告日为2011年9月28日，专利权人为**。涉案专利目前处于有效状态。其中权利要求1、4的内容如下：1.一种太阳能定日镜传动装置，包括传动箱体、传动箱底座，传动箱体同轴安装在传动箱底座上，其特征在于：传动箱体通过箱体联接轴和推力轴承安装在传动箱底座上，传动箱底座上安装有方位传动体系，在传动箱体上安装有俯仰传动体系；所述传动箱体与传动箱底座的具体连接结构是：在传动箱体和传动箱底座上安装箱体联接轴，传动箱体通过箱体联接轴和推力轴承安装在传动箱底座上，推力轴承安装在方位锥蜗轮外侧的传动箱体和传动箱底座之间；所述方位传动体系的结构是：在传动箱底座上固装有一方位锥蜗轮，在该方位锥蜗轮侧边的传动箱体内安装有一与方位锥蜗轮相啮合的方位锥蜗杆，方位锥蜗杆与固装在传动箱体上的一方位电机及减速机连接；所述俯仰传动体系的结构是：在传动箱体上固装有一俯仰电机及减速机，该俯仰电机及减速机的输出轴连接一俯仰锥蜗杆，俯仰锥蜗杆啮合一俯仰锥蜗轮，该俯仰锥蜗轮通过花键安装在俯仰齿轮轴上，俯仰齿轮轴通过轴承安装在传动箱体上，在与俯仰齿轮轴同向的传动箱体上通过轴承安装俯仰输出轴，俯仰齿轮轴啮合通过花键安装在俯仰输出轴的俯仰大齿轮，俯仰输出轴两端均通过螺纹同轴安装一定日镜安装法兰。4.根据权利要求1所述的一种太阳能定日镜传动装置，其特征在于：在俯仰输出轴和定日镜安装法兰之间安装有端面销。（二）与被诉侵权行为相关的事实为证明首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司实施了侵害涉案专利权的行为，**提交了两张照片。**称该两张照片为其在首航高科公司生产基地敦煌电站现场拍摄，照片中显示的是使用了涉案专利的装置。2016年12月27日，北京首航艾启威节能技术股份有限公司（以下简称首航艾启威公司，系首航高科公司曾用名）发布《关于敦煌10兆瓦熔盐塔式太阳能光热发电站并网发电的公告》（以下简称公告），载明首航艾启威公司在甘肃敦煌投资兴建的国内目前规模最大、首座可24小时发电的10兆瓦熔盐塔式太阳能光热发电站，于2016年12月26日22时58分顺利并网发电。2016年12月27日，名称为“首航节能”的微信公众号发文《首航节能敦煌10兆瓦熔盐塔式太阳能光热发电站并网发电》，载明首航艾启威公司在甘肃敦煌投资兴建的国内目前规模最大、首座可24小时发电的10兆瓦熔盐塔式太阳能光热发电站，于2016年12月26日22时58分顺利并网发电。首航高科公司对两张照片不予认可，对公告及微信公众号文章的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为不能通过公告和微信公众号文章认定其构成侵权。（三）与**主张的赔偿损失及合理支出相关的事实为证明合理支出费用，**提交了北京增值税普通发票一张，显示律师费18000元。首航高科公司对上述证据不予认可。（四）与首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司抗辩相关的事实首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司提交了3组证据：1.双包络蜗轮图片一张，用以证明其使用的传动装置采用的是双包络蜗轮传动，传动比1比50，涉案专利为锥形齿轮传动，传动比1-8之内，二者存在根本不同。2.固定销双齿圈直齿调间隙图片一张，用以证明首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司使用的传动装置采用固定销双齿圈直齿间隙，与涉案专利采用的锥形齿轮调间隙具有根本不同。3.传动装置外形、调整方法、调整孔内部结构图片三张，用以证明首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司使用的传动装置外形、调整方法、调整孔内部结构等，与涉案专利具有根本不同。2013年9月22日，敦煌市发展和改革局发布敦发改函字[2013]37号《关于敦煌首航节能新能源有限公司开展10MW熔盐塔式光热发电项目前期工作》的函，载明敦煌首航公司敦煌10兆瓦熔盐塔式光热发电项目经甘肃省发改委批准开展前期工作，请敦煌首航公司尽快完成该项目可研、环评等前期工作手续，争取早日建成。2016年1月25日、2016年5月31日，中能公司（供方）与敦煌首航公司（需方）先后签订《敦煌首航节能10MW熔盐塔式光热项目减速机购销合同》两份，合同均约定：中能公司按双方确认的减速机设计图纸进行生产；所用的原料、工艺必须符合设计图纸和质量验收要求；该减速机知识产权属供需双方共有。2014年5月7日，中能减速机（天津）有限公司（供方）与敦煌首航公司（需方）签订《敦煌首航节能10MW熔盐塔式光热项目减速机购销合同》，约定：中能减速机（天津）有限公司按双方确认的减速机设计图纸进行生产；所用的原料、工艺必须符合设计图纸和质量验收要求；该减速机知识产权属供需双方共有。原审庭审中，**明确表示上述合同中的减速机即为被诉侵权产品，落入涉案专利权利要求1和4的保护范围。**认为首航高科公司、敦煌首航公司未经许可擅自制造、使用了被诉侵权产品，中能公司未经许可擅自制造、销售了被诉侵权产品。**和首航高科公司均认可被诉侵权产品的所有权归属于敦煌首航公司，首航高科公司认为上述证据用以证明10MW熔盐塔式光热发电项目的实施单位是敦煌首航公司，系首航高科公司的子公司，与首航高科公司无关。**认可首航高科公司提交图片的真实性，同时认为按照图片所示被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。**对敦发改函字[2013]37号函和三份合同的证明目的不予认可。（五）其他事实经北京市大兴区市场监督管理局核准，北京首航艾启威节能技术股份有限公司于2019年12月23日更名为首航高科能源技术股份有限公司。原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第一款的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除该法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。**系涉案专利权的权利人，涉案专利权目前合法有效，依法应当受到法律保护。未经**许可，任何单位和个人都不得实施其专利。故**有权提起本案诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据举证责任的一般规则，**应当举证证明首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司未经许可实施了其专利，并在举证不能时承担不利后果。本案中，**据以证明首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司实施了涉案专利的证据仅为两张照片及首航高科公司发布的公告和微信公众号文章，上述证据无法反映首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司实施了**的涉案专利。即便考虑首航高科公司提交的图片、合同等在案证据，也不足以证明**关于被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的主张。因此，**未能提交充分证据证明首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司实施了侵害涉案专利权的行为，其关于首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司侵害其涉案专利权的主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上所述，**的诉讼主张缺乏证据证明，原审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回**的诉讼请求。一审案件受理费54010元，由**负担。本院二审中，**共补充提供以下6份证据：1.2020年8月18日原审庭审笔录；2.2020年10月28日原审庭审笔录；3.人民教育出版社出版的《机械设计》；4.光热发电网网页文章《首航节能敦煌10MW光热电站在建场景》；5.光热发电网网页文章《首航节能敦煌10兆瓦熔盐塔式光热电站并网发电》；6.（2021）甘酒敦公内字第897号公证书。首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司经质证对上述证据的真实性、合法性无异议，但不认可其关联性及证明效力。本院经审核，证据3-5均已由**在原审中提供，不再作为本案二审中新的证据；对证据1、2、6的真实性、合法性予以确认，对其证明力将在以下判决说理部分予以分析认定。原审法院查明的基本事实有证据佐证，本院予以确认。二审期间，**提交书面申请：请求本院就被诉侵权产品前往甘肃省酒泉市敦煌市七里镇光电产业园区进行现场取证和责令首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司提交被诉侵权产品的相关技术图纸、购销合同。**的申请理由为：**已完成了初步举证责任，根据现有证据可推定被诉侵权产品的内部结构；因被诉侵权产品属于专门定制产品、位于特殊管制现场，客观上**已经无法针对被诉侵权产品内部结构进一步举证，请求法院现场取证；鉴于现场取证操作难度巨大，面临高空作业及大风等高风险因素，**主张可由首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司提交技术图纸、购销合同和完整的3D零件装配图进行技术比对代替现场取证。本院另查明，**称其提交的证据结合原审中首航高科公司提交的机械示意图（以下简称示意图）可证明被诉侵权产品的结构，足以证明被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围；故其原审期间未提交勘验申请。**在原审中对首航高科公司提交的传动装置示意图的真实性不予认可。首航高科公司在原审中主张，通过示意图可以看出，其传动装置结构采用的是双包络结构、固定双销齿圈直齿调间隙，与涉案专利的锥形齿轮不同。本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。因被诉侵权行为发生在2009年10月1日以后、2021年6月1日前，故本案应适用2008年修正的专利法。有关当事人举证以及其他诉讼程序事项适用《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的有关规定。该法先后于2017年6月27日、2021年12月24日由中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会进行第三次修正与第四次修正，《最高人民法院关于适用的解释》相应于2022年3月22日经中华人民共和国最高人民法院审判委员会审议修改（修改后自2022年4月10日起施行）。评判原审法院认定证据等诉讼程序事项处理的正当性原则上应当适用原审法院审理本案时所施行的法律即《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）及有关司法解释的规定；本院二审审理中对于如何处理当事人申请调查取证的申请以及如何处理原审判决，原则上适用本案二审期间所施行的法律即《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）及有关司法解释的规定。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：原审法院认定**未提供充分证据证明首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司实施了侵权行为并承担举证不利的后果是否合法适当。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款的规定，认定**应当就其主张的侵权事实承担举证证明责任，并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**主张首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司实施了侵害涉案专利权的行为，其为此在一审和二审中提供的证据主要为其拍摄的照片、公告、首航高科公司官网及微信公众号文章以及载有被诉侵权产品远景照片的公证书。涉案专利权利要求1请求保护一种太阳能定日镜传动装置，该权利要求限定了传动箱体、传动箱底座、方位传动体系、俯仰传动体系、箱体联接轴、推力轴承、方位锥蜗轮、方位锥蜗杆、俯仰电机、方位电机、减速机、俯仰锥蜗杆、俯仰锥蜗轮、花键、俯仰齿轮轴、俯仰齿轮、俯仰大齿轮、轴承、俯仰输出轴、安装法兰、定日镜等部件及上述部件间的连接关系技术特征。从**提交的所有证据中涉及被诉侵权产品结构的照片来看，对应上述技术特征的结构中，绝大部分都位于被诉侵权产品的壳体内部，能明确得以显示的仅有电机、法兰、定日镜等少量特征。涉案专利权利要求1的绝大部分技术特征在**提交的证据中均无反映，无法将其提交的证据与涉案专利权利要求的保护范围进行对比。**还主张可进一步结合首航高科公司提交的示意图证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。然而，**在原审中对示意图的真实性未予认可；且上述示意图系首航公司单方绘制提交，不足以反映被诉侵权产品的真实情况。即使进行比对，上述机械示意图和照片的组合亦未反映涉案专利权利要求1的整体方案。如，方位锥蜗轮、方位锥蜗杆、减速机、俯仰锥蜗杆、俯仰锥蜗轮、花键、俯仰齿轮、俯仰大齿轮等大量部件都无法从上述证据中清晰、明确地得以示出；方位蜗轮位于传动箱底座、上述部件的位置、连接关系等结构特征亦未明确地得以示出。即使假设被诉侵权产品的传动机构与涉案专利“锥蜗轮+锥蜗杆”的传动机构构成等同，**亦无法证明被诉侵权产品中对应涉案专利权利要求1中花键、俯仰大齿轮等部件及连接关系特征的具体结构为何。因此，**提出的在其证据基础上结合示意图可反映被诉侵权产品结构的主张不能成立。综上所述，原审法院认定**提交的证据不足以证明首航高科公司、敦煌首航公司、中能公司实施了侵害涉案专利权的行为并无不当。关于**在二审中提出的调查取证申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第六十七条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集；人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。据此，人民法院进行依据当事人申请进行现场勘验或责令其他当事人提交证据的前提是申请人应初步证明申请现场勘验的待证事实与案件事实存在一定的关联性，且当事人已经提供的证据可以初步证明其主张的待证事实存在较大可能性；同时，申请人业已穷尽合理合法的取证手段仍不能取得相关证据。本案中，涉案专利的发明点在于：刚性高、传动齿轮齿侧间隙小并且成本低，相关结构均位于传动装置内部。如上所述，涉案专利权利要求1的绝大部分特征在**提交的证据中均无反映，仅凭远景照片外观相似不能看出被诉侵权产品与涉案专利存在较为明显的关联，相关证据的证明力较弱，不能证明**主张的侵权事实存在较大的可能性。**未能尽到申请人民法院调查取证的初步证明责任。故本院对**提出的调查取证申请，不予准许。综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54010元，由**负担。本判决为终审判决。

审 判 长　余晓汉

审 判 员　詹靖康

审 判 员　雷艳珍

二〇二二年六月二十二日

法官助理　毛　涵

书 记 员　汪　妮