云南力亚矿业有限公司与云南建投第十八建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民事判决书 (2023)云23民终1384号 上诉人（原审被告、反诉原告）：云南力亚矿业有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州武定县狮山镇禄金工业园区兴武路（武定永丰公司旁）。统一社会信用代码：91532329MA6NC9D95C。 法定代表人：******，公司经理。 委托诉讼代理人：***，云南展耀律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南展耀律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南建投第十八建设有限公司。住所地：云南省昆明市经开区信息产业基地春漫大道55号6幢科研办公楼9层。统一社会信用代码：91530000216583233P。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）云南力亚矿业有限公司（以下简称“力亚公司”）因与被上诉人（原审原告、反诉被告）云南建投第十八建设有限公司（以下简称“十八公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2020）云2329民初857号民事判决，向本院提起上诉。经本院审理，于2022年12月13日作出（2022）云23民终2137号民事裁定，裁定本案发回重审，经云南省武定县人民法院重审后，于2023年10月10日作出(2023)云2329民初222号民事判决，力亚公司不服，向本院提起上诉。本院于2023年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 力亚公司上诉请求：一、撤销武定县人民法院(2023)云2329民初222号民事判决第三项、第五项；并改判由被上诉人给付上诉人不合格工程维修费用2,055,716.23元。二、依法改判由被上诉人支付上诉人违约金111,657.75元（计算方法：工程造价鉴定5,582,887.69元×2%=111,657.75元）。三、由被上诉人承担一、二审案件受理费，工程质量问题鉴定费，修复方案、修复造价鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人未经竣工验收擅自使用案涉工程，视为工程验收合格属认定事实错误。1.案涉工程系未完工工程，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定的情形。该工程不能视为竣工验收合格。根据一审法院予以采信的昆明必和必真工程质量检测有限公司作出的《工程质量鉴定意见书》鉴定结论第十二项，明确认定案涉工程还有部分工程未完工。从鉴定意见书（附件三：图102）可以看出，未完工部分第一项“厂房围墙”是连接在钢结构厂房下方与钢结构厂房系一个整体属于主体工程的部分，并非附属工程。故未完工部分直接影响到主体工程的验收，案涉工程不具备竣工验收条件，不属于上述司法解释规定的情形。2.选矿设备调试行为与开工投产有明显区别，一审判决认定上诉人调试设备与正常开工生产流程一致，具有试生产性质，据此认定上诉人未经竣工验收“擅自使用”案涉工程与客观事实不符。首先，设备调试行为具有临时性，目的是检测购进的选矿设备是否能够达到要求运行。根据上诉人一审证据“关于磁选机返厂技术升级情况说明”可证实，经上诉人试机后发现需要对其中一台选矿设备进行技术调整，遂将该设备返厂改造。上诉人分别在2020年1月、4月、8月进行设备调试均是临时性占用，并非是按照建筑物的功能或合同约定的目的使用，不构成《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定擅自使用。其次，参与设备调试的员工远远少于正常生产需要的员工人数。上诉人在三次调试设备时仅有4名员工参与，而正常情况下选矿厂进行生产至少要配有破碎车间、球磨车间、浮选车间、化验室等。即便是试生产，4名员工也不足以运行多个车间的工作，故不能将设备调试行为界定为生产。二、一审判决采信了云南平捷工程设计咨询有限公司作出的《整改费用鉴定意见书》及《造价费用鉴定意见书》，但对意见书中十一项不合格工程整改费用的计入存在遗漏，并且未说明正当理由，属于认定事实不清。1.一审判决对如何计入不合格工程项目维修费用的标准模糊不清。首先，一审判决认为在第一项不合格工程“厂房和道路地坪质量不合格”中，即使被上诉人主张厂房和道路地坪属于上诉人擅自使用部分以及上诉人提供的设计载荷不足，并不足以对抗地坪厚度明显不够这一客观事实，系被上诉人偷工减料所致。若免除被上诉人质量责任，有违公平和诚实信用原则，故应由被上诉人对此承担全部质量责任。其次，对于第三项不合格工程“厂房钢结构防腐涂料质量不合格”。根据云南平捷工程设计咨询有限公司作出的《整改方案鉴定意见书》可以证实，案涉厂房钢结构防腐涂料厚度平均值为18.4um，不到《钢结构工程施工质量验收规范》0850205-2020规定室外150um、室内125um的七分之一，涂料厚度严重不足。故第三项不合格工程“防腐涂层厚度不够”与上述第一项不合格工程中“地坪厚度不够”同理，均是被上诉人偷工减料造成，与是否擅自使用工程无关。一审判决仅对第一项维修费用予以计入，对第三项未予计入并且未说明理由属于认定事实不清。2.一审判决对造成工程质量不合格的原因认定有误，对遗漏计入的不合格工程整改项目未说明理由。本案中，第四项不合格工程“厂房围墙质量不合格”。根据云南平捷工程设计咨询有限公司作出的《整改方案鉴定意见书》可以证实，该项不合格系因厂房围墙砌筑砂浆不饱满，未上下错缝，不满足《砌体结构工程施工质量验收规范》0850205-2020规定的要求。砌筑砂浆饱满程度与砖砌体是否内外搭砌，上、下错缝，属于施工用料以及施工方法的问题，与上诉人是否擅自使用工程没有关联性，系被上诉人原因导致，故应由其承担全部质量责任。一审判决未计入该项维修费用，也未说明原因，属认定事实不清。三、一审判决以导致案涉工程工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段，无法精确计算不同原因导致的具体延误天数为由，认定双方对工期延误己达成一致意见，不予支持上诉人主张的违约金属于认定事实不清。1.被上诉人未经上诉人同意将案涉工程全部对外违法分包、转包已经构成严重违约，其应承担违约责任。首先，被上诉人中标后，将土建工程分包给***，将钢结构厂房分包给***，自己从中收取18%的转包费牟取不法利益系客观事实。其次，根据一审中上诉人证据通知、工作联系函，可以证实实际施工人没有施工资质，其施工技术水平和专业水平严重不足，在施工期间己出现建筑材料与报送样品不符、不按设计、规范施工等问题。上诉人多次致函联系被上诉人要求整改，但施工方拒不整改一直拖延，导致工期延误。2.一审法院仅因上诉人履行发包人义务上存在轻微瑕疵便免除了被上诉人严重的违约责任，有违公平和诚实信用原则。首先，上诉人已经履行了按期支付工程款的主要义务。上诉人应支付的工程款应当以已完工的合格工程来认定，即已施工完毕的工程量扣除不合格的工程量及已经支付的工程款，故上诉人已经超额向被上诉人支付了工程款，履行了发包人的主要义务。其次，上诉人已经提供了施工图纸，因上诉人并非专业建筑单位，对建设工程方面的规范并不了解，故提供的图纸没有严格按照相关规定的要求。双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第三条载明，工程质量应当符合设计文件、图纸、国家现行规范或验收标准。以及通用条款第1.6.2条已经约定：“承包人在收到发包人提供的图纸后，发现图纸存在差错、遗漏或缺陷的，应计算通知监理人”，但在施工过程中，被上诉人从未向上诉人反映过图纸的问题而暂停施工。并且根据一审判决所采信的昆明必和必真公司作出的《司法鉴定意见书》鉴定结论第五项、第七项、第八项、第十一项可以证实，被上诉人在第五项、第七项、第八项、第十一不合格工程项目中未按照上诉人施工图纸设计进行施工，故案涉十一项不合格工程的质量问题系被上诉人施工技术水平和专业水平严重不足导致，与上诉人是否严格按照规范要求提供完整施工图纸无关。 十八公司答辩称：请求依法驳回力亚公司的上诉请求，维持原判，理由如下：1.力亚公司在未组织竣工验收的情况下，在十八公司建设的厂房内进行设备安装、设备试机的行为构成未竣工验收擅自使用工程。（1）力亚公司提交证据证明力亚公司于2020年7月23日发十八公司的函件写明“你公司已递交竣工结算书，现你公司已确定工程具备验收条件”。说明案涉工程项目已经于2020年7月23日前完工并具备竣工验收条件，但力亚公司并未组织竣工验收。（2）一审庭审中力亚公司及其申请的证人自认，2019年6月后力亚公司订购的设备进入厂房进行安装，2020年1月、4月、8月均进行了试机。力亚公司以“没有正式投产”为由认为没有“擅自使用”属于偷换概念。力亚公司说的“擅自使用”是指的使用生产设备正式生产，十八公司说的“擅自使用”是指的使用土建工程。十八公司的施工内容为土建工程，不是设备安装工程。从力亚公司描述的试机行为可以看出，试机时案涉土建工程已经交付力亚公司，力亚公司从2019年6月至2020年8月间接收了十八公司建的厂房、水池、室外工程地坪等土建工程，并在里面安装设备、通水通电、试生产、堆放上千吨原材料，该行为属于擅自使用。2.力亚公司未经竣工验收擅自使用十八公司建设的土建工程，十八公司不应承担质量责任。《建设工程司法解释（一）》第十四条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。最高人民法院关于《建设工程司法解释》第十四条的理解与适用认为，除了主体结构和地基工程外，发包人擅自使用工程后，无论工程是否质量合格，无论工程质量的原因与施工人是否有关，视为发包人自愿承担工程质量不合格的后果。本案中，一审法院在已经认定发包人擅自使用地坪的情况下判决十八公司承担60%的地坪质量修复费用，显然违反上述法律规定的立法本意和最高院的裁判旨意。本项目主体结构和地基工程如果存在工程质量问题，主要原因也是力亚公司压缩成本导致，应当由力亚公司承担主要责任。导致工程质量不合格的原因有很多，就本项目而言，一审庭审中法院询问了鉴定机构关于导致工程质量的原因，鉴定机构回复“厂房道路地坪开裂导致的原因可能包括：温度收缩、地坪厚度不够、地坪荷载超限等；厂房圈梁及I-L/9轴墙体开裂的原因可能包括：温度收缩、基础不均匀沉降、施工工艺等。办公宿舍楼屋面及窗角开裂导致的原因可能包括：温度收缩、基础不均匀沉降、施工工艺等。”鉴定机构提到的大部分原因，都是发包人原因导致的工程质量不合格。鉴定机构还在回复中提到“力亚公司提供的所有施工图纸均无相关部门审查签字盖章，且存在套用其他项目的情况。”从一审查明的事实和鉴定机构的回复可以看出，施工过程中，力亚公司没有组织地质勘验、提供的施工图纸没有经过设计院设计，没有经过行政主管部门的审图，甚至套用力亚公司在曲靖项目的图纸，施工没有委托监理。施工过程中力亚公司擅自修改图纸，力亚公司应就质量问题承担主要责任。力亚公司上诉主张违约金没有事实依据和法律依据。1.力亚公司没有提供合格图纸，反复修改图纸导致施工进度缓慢，同时且因为没有办理建设用地规划许可证、施工许可证，必然影响施工进度。2.临时增加了工程量，因工程量增加，工期必然相应增加。3.力亚公司未按照合同约定的支付节点和比例支付工程进度款导致十八公司组织人员施工困难，进而影响工期。4.2020年1月就开始试车，施工场地堆放大量机器设备和上千吨的原材料，影响十八公司对其他工程的施工进度，必然影响工期。根据《中华人民共和国民法典》第八百零三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”力亚公司要求十八公司承担本案受理费、鉴定费用没有事实依据和法律依据。 十八公司一审起诉请求：1.判令力亚公司支付工程款2,336,889.29元；2.判令力亚公司以2,336,889.29元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率标准计算向十八公司支付利息直至工程款还清之日止；3.鉴定费、保全费、保险费由力亚公司承担。诉讼过程中，十八公司于2023年3月15日变更诉讼请求：1.判令力亚公司支付工程款1,752,464.13元；2.判令力亚公司以1,752,464.13元为基数，自2023年3月15日（变更诉讼请求之日）起至工程款还清之日止，按照同期贷款市场报价利率标准计算向十八公司支付逾期付款利息；3.十八公司就承包建设的案涉项目工程折价或者拍卖价款在1,752,464.13元内享有建设工程价款优先受偿权；4.判令力亚公司承担诉讼费、鉴定费、保全费。 力亚公司一审反诉请求：1.判令十八公司支付违约金111,657.75元（计算方法：工程总造价5,582,887.69元×2%=111,657.75元）；2.判令十八公司赔偿468,828.54元（计算方法：工程总造价5,582,887.69元－已支付工程款3,996,000.00元－不合格工程整改造价费用2,055,716.23=—468,828.54元）；3.判令十八公司退还转包工程的违法所得502,459.00元（5,582,887.69元×18%÷2）。 一审法院认定事实如下：（一）2018年11月26日，双方签订《建设工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），力亚公司将禄金选矿厂的厂房、办公楼、宿舍楼、食堂、围墙、室外工程等全部工程发包给十八公司施工。合同工期100日历天，自2018年12月4日进场开始计算，至2019年3月14日完工（注：办公楼从可以施工开始计算工期，工期为100天）。签约合同最终价（按完成实际工程量结算）暂估价为（含税价）：750万元。合同价格形式为单价合同。工程质量要求符合设计文件、图纸，国家现行规范或验收标准的要求，一次性验收合格。《施工合同》专用条款项下适用标准、规范：设计文件、图纸，国家现行规范或验收标准。发包人向承包人提供图纸，承包人对图纸负保密义务，不得向本工程无关的任何第三人透露图纸信息。《施工合同》项下对于工程试车及试车费用承担为：无。《施工合同》项下对于工程款支付，无预付款约定，双方约定进度款为当十八公司钢构材料进场达到50%时，力亚公司支付合同暂估价的20%（即人民币150万元）给十八公司，钢柱立起后，力亚公司支付合同暂估价的40%（即人民币300万元），瓦盖好后力亚公司支付合同暂估价的20%（即人民币150万元），验收后，力亚公司支付合同暂估价的17%（即人民币127.5万元。每次付款时若十八公司已完成工程量未达到每次付款节点金额时，按十八公司实际完成工程量的85%进行支付，力亚公司根据双方确认的实际工程量按完成节点支付，竣工验收后一次性支付至结算总价的97%，扣3%作为质保金，保修期1年满后无息退还。每次支付工程款应在收到十八公司付款申请后5日内支付，如不按时支付，由力亚公司承担未付工程款的利息，利息按中国人民银行的同期贷款利率计算。《施工合同》项下对于工期延误约定，因承包人原因，造成工程不能按合同约定的竣工工期完成时，承包人承担违约责任。每逾期1天按500.00元的赔偿金支付，累计工期延误赔偿金额不超过工程结算价的2%，工期提前不奖。《施工合同》还约定本工程严禁转包，分包需经发包人同意。双方还同时签订《工程质量保修书》，明确了工程质量保修范围和内容，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。质保金为最终审定结算总价的3%，竣工验收后满一年后支付（不承担利息），但不免除承包人在《工程质量保修书》中承诺的保修责任。工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程验收，单位工程缺陷责任期自单位验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。2019年4月30日，双方在《施工合同》的基础上签订《补充协议》，增加施工内容。一是水池、废料池、成品池，工程量按实际完成工程量结算，并明确了单价清单。二是辅助用房工程，约定造价为1,793.40元/㎡，总造价为221.388万元，工作内容为力亚公司提供图纸所有内容，若是施工中出现项目的增减，按双方现场签定的工程量增减变更纳入结算。（二）双方《施工合同》签订后，十八公司陆续组织人员进场施工。2018年12月26日，十八公司项目部人员与***、***就实施案涉项目工程形成《会议纪要》，明确钢结构所有工程由***承包，所有土建工程由***承包，承包方式为包工包料上交管理费，管理费收取按结算总价18%（含税）上交十八公司。同时，2019年1月16日，十八公司与昆明林宏建筑劳务有限公司（以下简称“林宏公司”）签订《土建工程专业分包合同》，***作为林宏公司委托代理人签字，专业分包范围为云南力亚公司武定禄金选矿厂工程图纸所示范围内土建工程。实际施工人***、***并不具备相应施工资质。（三）上述协议签订后，十八公司于2018年11月26日开始进场施工，力亚公司在施工过程中途设计变更及增加了水池等部分工程。2019年2月17日，力亚公司发函十八公司，要求十八公司按照合同对应工期及时推进项目建设，注重成品保护，遵守隐蔽工程验收程序，按相关要求呈交进度月报。2020年5月26日后，十八公司未再进行施工。2020年6月，十八公司向力亚公司提交竣工结算书及相关工程资料。2020年7月22日，十八公司致函力亚公司，认为工程项目已完工，要求力亚公司支付工程进度款。2020年7月23日，力亚公司回函十八公司，同意进行竣工验收。随后，双方因工程质量、工程款支付等问题发生争议。截止目前，十八公司已撤离施工现场，双方对撤场时案涉工程项目是否完工（包括单项工程完工时间）、工程是否交付以及停工时间亦有争议。（四）案涉工程施工过程中，力亚公司分别向选矿设备的生产厂家订购了各项选矿设备。自2019年4月起，设备陆续到货并组装至2019年12月结束。根据十八公司承包范围内工程完工情况，力亚公司于2020年1月份开始逐一对设备进行单机调试，4月份进行整机系统调试，8月份进行了第三次整机调试运行，并达到生产条件。整机系统调试需进行通电通水、原料进场、人员准备、原料以及成品堆储、场地清空等准备工作，除试机产出的原料不能用于销售外，其他工作流程与正常生产一致。辅助用房（办公宿舍楼）未进行内部装修，且装修不在十八公司承包范围。（五）合同履行过程中，案涉项目力亚公司共支付十八公司工程款399.6万元（包括二笔借款合计28万元）。其中，2019年4月15日力亚公司支付十八公司工程进度款110万元；2019年8月13日四月至七月份进度报表，进度总价2,165,902.30元，力亚公司审核产值92万元，2019年8月14日，力亚公司支付十八公司工程进度款92万元；2019年9月29日八月至九月份进度报表，进度总价1,001,416.42元，力亚公司审核产值76万元，2019年9月30日力亚公司支付十八公司工程进度款76万元；2019年11月27日十月份至十一月份进度报表，进度总价608,291.68元，力亚公司审核产值43.6万元，2019年12月5日力亚公司支付十八公司工程进度款43.6万元；2019年12月31日十二月份进度报表，进度总价806,639.81元，力亚公司未审核产值，2020年1月15日力亚公司支付十八公司工程进度款50万元。2019年1月28日，十八公司向力亚公司借款15万元，用于支付农民工工资，同年1月29日，十八公司收到力亚公司支付的借款15万元。2020年5月25日，十八公司向力亚公司借款13万元，用于支付商品砼公司材料款。（六）案涉工程项目未实施地勘，项目施工设计图纸为力亚公司提供，施工设计图纸未经建设行政主管部门审查批准，钢结构图纸系直接套用其他选矿厂项目图纸。设计图纸中《钢结构工程施工质量验收规范》未明确采用2001版还是2020版，同时，设计图纸中明确采用《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2010版，但在国家现行强制性验收标准规范中并无GB50204-2010版。案涉工程项目未委托监理单位进行工程监理。2019年8月6日，案涉工程取得建筑工程规划许可证。截至目前，案涉工程未取得建设工程施工许可证，未竣工验收，案涉禄金选矿厂项目也未投产运行。（七）在原审诉讼中，由于双方当事人对工程款的数额未能达成一致意见，2021年1月6日，一审法院根据十八公司的申请委托云南量建公司对己完成的建设工程造价进行鉴定。2021年5月8日，云南量建公司出具鉴定意见书，鉴定意见为十八公司己完成的建设工程造价为5,582,887.69元。因力亚公司主张工程质量和未完工问题，2020年12月24日，一审法院根据力亚公司的申请委托昆明必和必真公司对工程质量是否合格及完工情况进行鉴定。2021年6月23日，昆明必和必真公司出具鉴定意见，鉴定意见为案涉工程存在十一项不合格工程和一项未完成工程（未完成工程并未计入云南量建公司工程造价鉴定意见中）。为确定不合格工程质量修复费用，2021年10月29日，一审法院根据力亚公司的申请委托云南平捷公司对不合格工程整改方案和不合格工程整改造价费用进行鉴定。2022年4月，云南平捷公司出具整改方案鉴定意见书和造价费用鉴定意见书，鉴定意见为武定禄金选矿厂厂房及附属设施建设工程十一项不合格工程（因宿舍楼与厂房之间道路宽度不满足设计要求无法进行整改，未列入其中）整改造价费用：2,055,716.23元，其中由于轴线尺寸质量不合格的工程量、办公宿舍楼排水系统整改工程量无法准确计算，采用暂估价的金额总计230,000.00元。 一审法院认为，十八公司与力亚公司形成建设工程施工合同关系以及履行合同发生争议的时间均在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”的规定，双方之间的争议应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释的规定进行调整。第一，关于十八公司实际完成工程量及工程造价如何确定的问题。十八公司认为，云南量建公司出具云量建〔2021〕鉴字第014号鉴定意见书第四部分鉴定过程及分析中第6项未计入部分属于漏算，具体造价为165,576.44元，并提供了包含12项内容的明细清单，应当计入工程造价之中，因此十八公司完成工程造价为5,748,464.13元。力亚公司认为鉴定意见明确了不予计入的原因，且十八公司无法提供漏项工程相关证据，其主张缺乏事实依据。一审法院认为，原、被告双方因案涉工程发生纠纷后，因十八公司不能充分提供证据证明其主张的全部工程造价，其在原一审中申请法院委托工程造价鉴定机构对其完工工程进行造价司法鉴定，双方当事人对鉴定程序及结论的合法性均无异议。关于工程造价鉴定意见书争议部分工程款，即鉴定意见书第四部分鉴定过程及分析中第6项“对于其他未验收的工作内容及验收有差异的工作内容，因无法辨别事实真相，本次未予计入”。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决。对于该争议部分，因本案证据中缺乏现场施工过程中的经济技术签证、隐蔽记录、双方往来函件、双方收方记录、相关图片、隐蔽工程验收资料、竣工图等，一审法院要求云南量建公司对十八公司提交的未计入明细清单进行补充说明。鉴定机构回复认为十八公司所列明细中存在大量隐蔽和半隐蔽工程，在缺乏上述施工过程资料的前提下，通过补充鉴定无法解决上述工程造价问题，且通过破除、开挖等措施进行验证不具有可能性，故无法核定真实造价。同时，力亚公司仅就十八公司提供明细中第8、9项（水池修复）和第10、11项（大门入口地坪钢筋、大门入口原排水沟钢筋）按照总价50%予以认可，合计20,412.88元，法院对此予以确认。因此，对于十八公司主张的未计入部分中力亚公司不予认可的工程造价，因十八公司未能提供相应证据予以证实，一审法院不予认定。双方所签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵循诚信原则，按合同所约定条款履行应尽义务，行使相应权利。十八公司已完工程造价为5,603,300.57元，力亚公司已付工程款3,996,000.00元，尚欠工程款1,607,300.57元。力亚公司应当向十八公司支付工程款并承担相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，案涉工程至今未竣工验收也并未交付使用，故一审法院对十八公司主张从2023年3月15日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算欠付工程价款利息的请求予以支持。第二，关于力亚公司是否未经竣工验收擅自使用的问题。十八公司认为，力亚公司在上述工程项目完工后，经十八公司要求进行竣工验收，力亚公司一直未予验收并擅自进行了使用。2020年1月、4月、8月在厂房内进行了多次试机，说明力亚公司占有建设工程的时间至少在2020年8月之前，2020年7月1日应当为竣工验收合格之日。力亚公司认为，试机不等同于试车，试机不属于擅自使用。十八公司并未向力亚公司提出过工程竣工验收申请，力亚公司也仅是对案涉工程中的厂房场地进行临时性的利用，且十八公司至今未能完工也未交付使用，无法办理生产手续致合同目的不能实现，不能视为工程竣工验收合格。一审法院认为，首先，十八公司承包的案涉工程项目范围仅是土建和钢结构部分，并不包括选矿设备采购、安装等工程。其次，根据力亚公司参与试机工作的***证言及十八公司提供的相关图片，试机前准备工作包括通电通水、原料进场、人员准备、场地清空、原料以及成品堆储等，试机流程除生产加工的成品不得对外销售外，其他均与正常生产一致。在试机过程中，必然存在机械、设备、车辆、矿（物）料依托案涉工程运转使用，其试机行为具有试生产性质。其三，双方未约定在案涉工程尚未竣工验收的前提下可以进行试机，且力亚公司试机前也未经过十八公司的同意，力亚公司在未经竣工验收的情况下多次使用了案涉工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《中华人民共和国建筑法》第六十一条均规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，因力亚公司擅自使用未经竣工验收的工程，违反了法律关于建筑工程必须经过竣工验收方可交付使用这一强制性规定，可视为工程验收合格，其应承担工程经验收合格之后的法律后果。第三，关于案涉工程是否存在工期延误以及工期延误违约责任如何承担的问题。力亚公司认为，就未按期完工的原因，系十八公司违反合同约定擅自违法分包工程，实际施工人专业水平不足，缺乏应有的管理所致。十八公司认为，未按《施工合同》约定期限完成竣工的原因为力亚公司未及时向十八公司提供合法有效的设计图纸，且多次变更工程量以及未按时支付工程进度款。一审法院认为，首先，十八公司违反《建筑法》规定和《施工合同》约定，对案涉工程项目进行违法分包、非法转包。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第八条规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。具体包括以下情形：……（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；……（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；....同时，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条的规定，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。具体包括以下几种情形：（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位的；....（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。根据《云南建投第十八建筑安装公司土建工程专业分包合同》中相关约定，林宏公司虽具有施工劳务资质，但其分包的案涉工程项目土建部分工程款计取包括了人工费、材料费、机械费、措施费等，施工内容也包括地基基础、土石方等专业工程，并非单纯的劳务作业。即便十八公司主张案涉工程土建部分为劳务分包，也属于十八公司以劳务分包之名行专业工程分包之实，故十八公司主张系合法劳务分包不能成立。同时，结合《工地例会纪要》，案涉工程仅为土建及钢结构，且均由实际施工人***、***实施，二人包工包料上交管理费，应认定十八公司存在非法转包。十八公司亦未提供相应证据证实上述违法行为经力亚公司同意或追认。其次，工程量变更后并不必然改变工期。根据双方签订的《施工合同》《补充协议》以及实际履行情况来看，案涉项目确实存在增加、变更工程量之情形。如果工程量变更影响施工工期的，承包人应当提出相应的工期顺延申请，未提出申请的，视为对施工工期没有影响。且工程量变更后是否缩短或延长工期，如何确定工期，应由当事人在订立合同时约定或在履行过程中协商一致确定。对于承包人未提出顺延申请的，但确实存在工程变更造成工期延长的，也应由承包人提供相关证据予以证明。合同履行过程中，双方均明知相关的施工期限发生变更，十八公司未提出工期变更或顺延申请。本案审理过程中，十八公司也并未提交变更签证单、设计变更指示、会议纪要、洽商记录、工作联系单等证据以证明工期应当顺延。第三，力亚公司对工期延误亦有责任。一是《施工合同》约定，每次付款时若十八公司已完成工程量未达到每次付款节点金额时，按十八公司实际完成工程量的85%进行支付。从付款节点来看，支付工程进度款未达相应比例，从应付款和已付款来看，至2020年1月15日力亚公司的付款比例（不含借款）只有66%，欠付工程款的事实客观存在。二是力亚公司提供的图纸并非全面完整的施工图纸，也未根据项目情况进行设计，如水池施工图系后期施工过程中提供。虽然双方签订合同时已预见了设计变更、工程量增加，但上述情况超出了一般施工方的正常预期，对于增加的工程量也并未明确具体工期。三是力亚公司订购的选矿设备于2019年4月才陆续到货，其在原二审上诉答辩和本案重审答辩中亦称选矿机械设备安装与十八公司施工需相互协调配合、交叉进行，部分工程需等待设备安装完毕后才能施工，其必然造成工期延长。四是虽然力亚公司在2019年2月17日（尚处工期约定的范围内）要求十八公司及时推进项目建设，避免工期原因对其造成不利影响。但是，此后在力亚公司明知案涉工程已经明显超过合同约定工期，十八公司仍未完工的情况下，其并未依据《施工合同》再次提出工期要求，也未就工期延误损失提出异议。结合本案查明的事实，导致案涉工程工期延误的原因是多方面的，由于双方原因导致工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段，且项目未委托监理，缺乏应有的施工过程资料，无法精确计算不同原因导致的具体延误天数。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，有鉴于原、被告双方均有违约行为，且合同履行过程中双方均明知相关的施工期限发生变更，承包人未提出工期变更或顺延申请，发包人也并未依据《施工合同》提出工期要求，应视为双方对工期延误已达成一致意见，故一审法院对力亚公司要求十八公司赔偿工期延误违约金的诉讼请求不予支持。第四，关于案涉工程质量缺陷及责任如何认定的问题。（一）关于案涉工程是否存在质量缺陷及产生原因的问题。力亚公司认为，案涉工程质量系因施工人员不按规范施工、施工用料不符合规定及不按设计施工等原因造成了工程存在严重质量问题。十八公司认为力亚公司未经竣工验收擅自使用建设工程应视为验收合格，且案涉工程已被力亚公司使用数年，十八公司不应承担质量责任。同时认为昆明必和必真公司出具的《司法鉴定意见书》就鉴定结论第一项中的厂房和道路地坪厚度问题，厂房和道路地坪由多个部分组成，面积较大，昆明必和必真公司在未对厂房和道路地坪全面检测的前提下仅随机抽取28个点位进行检测就认定全部厂房和道路地坪质量不合格没有任何事实及法律依据。就鉴定结论第十项中的厂房轴线尺寸，经十八公司反复测量，厂房轴线尺寸完全满足规范《混凝土结构工程施工质量验收标准》GB50204-2015的要求，不存在不合格的情形。力亚公司未取得施工许可证，未依法严格执行基本建设程序，在施工前未对工程项目进行勘察，且未向十八公司提供合法有效的施工图纸，也是导致出现工程质量问题的原因。一审法院认为，根据昆明必和必真公司鉴定意见及补充说明，案涉工程存在未达工程建设强制性验收标准以及设计要求等质量缺陷问题。对于工程质量缺陷的问题，应当依据审理查明的事实，区分发包人、承包人各自原因。根据《建设工程质量管理条例》相关规定，从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。建设单位在开工前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续，工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。力亚公司在签订合同之前未进行勘察，未提交经过法定程序审查合格的施工图纸，导致施工图纸内容存在缺陷，违反《建设工程质量管理条例》规定的基本建设程序。同时，力亚公司在开工前未取得施工许可证，为节约成本，未委托监理单位实施项目监理，自身又缺乏应有的监管及检查，未履行适时、合理的质量检查义务，导致项目建设存在质量风险隐患。力亚公司在未经竣工验收的前提下擅自使用案涉项目，势必会成为影响工程质量的介入因素，工程相应的质量风险随着提前使用转移至力亚公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十二条规定“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”。故力亚公司应承担相应的质量责任。十八公司作为专业施工单位，在没有地勘报告及经过审核的施工图情况下即投标承揽工程，在建设方还未取得建设工程规划许可证和施工许可情形下进行施工，对已经违反基本建设程序和可能导致出现质量缺陷的问题采取了一种放任态度。这种主观状态和做法应得到否定性评价。十八公司在履行合同中对案涉工程项目进行违法分包、非法转包，在施工过程中没有进行严格的过程管理和跟踪控制，缺乏相应的过程资料和质量检查记录，违反法定义务及工序管理要求。同时，根据《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。从昆明必和必真公司鉴定意见第一项中厂房和道路地坪厚度不足、第五项中厂房钢柱底座保护层混凝土强度不够、办公宿舍楼砌筑砂浆强度不够、第九项中办公宿舍楼外观涂料颜色差异较大、第十一项化粪池、隔油池为砖混结构等不合格工程内容来看，十八公司存在未按设计施工及偷工减料情况，违反了法定和约定义务。十八公司主张力亚公司所提供图纸为“白图”，套用其他项目图纸，系提供不合格图纸用于施工。根据《建设工程质量管理条例》第二十八条第二款规定，即使设计施工图纸存在缺陷、疏漏或差错，十八公司作为施工单位在施工过程中亦应当及时向力亚公司提出意见和建议，及时防止工程质量问题出现以及损失扩大。其发现设计图纸不符合建筑设计规范后未明确提出异议，仍进行承揽施工，其主观上亦有过错。即便十八公司认为力亚公司借助优势地位要求其降低工程质量或按“不合格图纸”施工的，施工单位也应当予以拒绝。不予以拒绝，并按建设单位要求进行建设施工，从而造成建设工程出现质量问题的，施工单位仍需承担相应责任。因此，十八公司较力亚公司对建设工程应当负有更重的质量责任。综上，案涉工程出现工程质量问题，发包人与承包人均有过错。因案涉工程自停工起至本案重审已逾二年，且案涉工程项目发生力亚公司擅自使用等情况，经一审法院要求昆明必和必真公司对工程质量原因进行补充说明，其认为部分不合格工程目前通过鉴定方法已难以确定造成工程质量缺陷的具体原因及原因大小，加之可能具有造成工程质量问题的其他附加因素，故无法查明导致工程质量缺陷的具体详实之原因。对于无法明确具体原因的工程质量问题，一审法院根据双方各自过错程度确定相应的工程质量责任。（二）关于案涉工程质量责任如何承担的问题。一审法院认为，施工单位依法应对施工的建设工程质量负责。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、第十四条的规定是关于发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程法律后果的规定，即建设工程未经验收擅自使用的，除建设工程合理使用寿命内的地基基础和主体结构外，发包人对其擅自使用部分承担工程质量风险责任。但对于地基基础和主体结构以及力亚公司未使用部分，十八公司仍应当对工程质量承担民事责任。因此，案涉工程视为竣工验收合格并不当然导致十八公司质量责任的免除，不能对案涉工程出现质量问题这一客观事实形成有效对抗，否则既与事实不符，亦有悖法律规定。故一审法院对十八公司不承担工程质量责任的主张不予采纳，并应当对以下三个部分承担质量责任。一是力亚公司未擅自使用的部分。十八公司未能充分证明力亚公司擅自使用的范围，力亚公司自认其试机过程中除辅助用房（办公宿舍楼）外，其他部分均涉及使用案涉工程。根据昆明必和必真公司鉴定意见及补充说明，辅助用房（办公宿舍楼）存在以下质量问题：1.办公宿舍楼砌筑砂浆强度最小值为M1.7，最大值为M5.3，不满足设计要求，砖强度最小值为MU15.1，最大值为MU23.3，不满足设计要求；2.屋面开裂；3.办公宿舍楼外观涂料颜色差异较大；4.办公宿舍楼窗户角饰面层开裂、外墙饰面层开裂；5.排水系统未按设计要求施工。十八公司作为承包人，其交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。在未办理变更签证以及未就变更事项达成一致的情况下，未按照施工图纸和施工技术标准进行施工，导致不符合工程建设强制性标准及合同约定的部分，应由承包人承担质量责任。就上述第1、3、5项质量问题属于不满足设计要求和未按图纸施工，系十八公司在施工过程中未按图纸要求施工以及偷工减料所致，原因和责任清晰，应由十八公司承担全部质量责任。对于第2、4项质量问题，可能存在温度收缩、基础不均匀沉降、施工工艺等原因，难以确定造成不合格工程具体原因及原因力大小，一审法院根据上述各自过错程度酌定由十八公司承担主要责任，即60%的质量责任。二是地基基础和主体结构部分。根据昆明必和必真公司鉴定意见及补充说明，不合格工程中第二、六（即办公宿舍楼第2项问题）、七、十、十一（含办公宿舍楼第4项问题）项内容为地基基础和主体结构。对于第七项“厂房地脚螺栓直接焊接在钢柱上”未按设计图纸要求施工和第十一项“化粪池、隔油池为砖混结构”不满足设计要求，应由十八公司承担全部质量责任。对于第二项“厂房地圈梁和I—L/9轴处墙体质量不合格”和第十项“厂房轴线尺寸不满足规范《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中3.0.4第2条要求，质量不合格。”亦属难以确定造成不合格工程具体原因及原因力大小的情况，一审法院酌定由十八公司按60%比例承担主要责任。三是在力亚公司擅自使用范围中，明显属于十八公司偷工减料的部分。对于昆明必和必真公司鉴定意见第一项不合格工程中“对厂房和道路地坪随机抽取28个点位检测地坪厚度，在规范允许偏差（+15mm，—10mm）范围内合格点率为28.6%，不满足规范《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中F.0.4条要求的80%及以上。厂房和道路地坪质量不合格。”的问题。即使十八公司主张厂房和道路地坪属于擅自使用部分以及力亚公司提供的设计载荷不足，也仅属于地坪开裂的原因，并不能对抗地坪厚度明显不够这一客观事实，且该质量问题并非力亚公司使用造成，系十八公司偷工减料所致。若免除十八公司质量责任，有违公平和诚实信用原则。故应由十八公司对此承担全部质量责任。本案中，十八公司施工工程的质量问题是客观存在并确定的，相应的维修费用也会必然产生并能够确定。本案力亚公司反诉要求十八公司承担的是因其施工工程质量不合格而产生的质量责任，并非诉请十八公司履行保修义务，承担保修责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”针对承包人施工造成的质量问题，首先应当由承包人承担修复义务，只有在承包人拒绝修理、返工或者改建等情况下，发包人请求减少支付工程价款的抗辩或反诉，才能得到支持。在一审法院反复释明的情况下，十八公司对于是否自行履行修复义务不作明确说明，仅表示“由法院裁判”。同时，力亚公司也不同意由十八公司进行修复。一审法院认为，在双方当事人已失去合作信任基础的情况下，为彻底解决双方矛盾，由力亚公司自行委托第三方参照云南平捷公司出具的整改方案鉴定意见和造价费用鉴定意见对工程质量予以整改，所需费用由十八公司承担亦属必要。力亚公司通过反诉主张由十八公司赔偿力亚公司质量问题自行修复费用有事实和法律依据，一审法院予以支持。根据云南平捷公司作出的整改方案鉴定意见和造价费用鉴定意见，不合格工程的维修造价预算分别为：办公宿舍楼砌筑砂浆强度最小值为M1.7，最大值为M5.3，不满足设计要求，砖强度最小值为MU15.1，最大值为MU23.3，不满足设计要求，通过钢筋网水泥砂浆面层进行加固墙体，修复费用为278,714.07元。办公宿舍楼屋面开裂，修复费用为1,975.42元。办公宿舍楼外观涂料颜色差异较大，修复费用为43,513.84元。办公宿舍楼窗户角饰面层开裂、外墙饰面层开裂，修复费用为11,349.23元。办公宿舍楼排水系统未按设计要求施工，修复费用暂估为30,000.00元。厂房地圈梁和I—L/9轴处墙体质量不合格，修复费用为150,234.96元。“厂房地脚螺栓直接焊接在钢柱上”未按设计图纸要求施工，修复费用为27,791.56元。厂房轴线尺寸质量不合格，修复费用暂估为200,000.00元。化粪池、隔油池为砖混结构，不满足设计要求，修复费用为14,299.88元。厂房内及厂房外地坪厚度不合格区域补强修复费用为244,881.61元。综上，十八公司应承担上述不合格工程范围内相应的维修费用为857,336.73元[（278,714.07元＋43,513.84元＋30,000.00元＋27,791.56元＋14,299.88元＋244,881.61元）＋（1,975.42元＋11,349.23元＋150,234.96元＋200,000.00元）×60%]。第五，关于十八公司主张建设工程优先受偿权能否成立的问题。十八公司认为，其作为案涉项目的施工单位，为建设工程投入了人力、物力、财力，对工程转让、拍卖、折价的价款应当优先受偿。本案双方并未办理工程价款的结算，工程价款经过鉴定和人民法院的审理裁决后最终被确认，因此优先受偿权的起算点不应早于债权明确（即本案判决）之前，本案优先受偿权的行使期限并未经过。力亚公司认为，十八公司移交的案涉工程还存在多项内容未完工，施工的部分也未按照规范及设计要求施工，其主张建设工程优先受偿权不能成立。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。据此规定可知，建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提，即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，且工程质量合格的情况下，承包人可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。因力亚公司擅自使用案涉工程视为工程验收合格，对于十八公司应承担的返修部分质量责任，可在力亚公司尚欠工程价款中予以扣减，故十八公司仍可就扣减后的剩余工程价款主张优先受偿权。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。根据上述规定的原则和精神，应当确定认定法律或司法解释是否具有溯及力，是以更好保护民事主体合法权益为基本准则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）中规定为六个月，而2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十一条规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。十八公司于2020年9月9日提起诉讼，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）施行后，其优先受偿权未满六个月的行使期限，十八公司仍有权主张优先受偿权，权利还在履行期间，可适用该解释关于行使优先受偿权最长十八个月期限的规定。因双方未进行结算，在十八公司起诉时工程价款尚不确定的情况下，建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。因此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条之规定，认定应付工程款之日即原审十八公司起诉时间（2020年9月9日）。建设工程价款优先受偿权行使期间的性质为除斥期间，十八公司于原审起诉时并未主张优先受偿权。其于2023年3月15日通过增加诉讼请求行使建设工程价款优先受偿权的时间已超过十八个月（即使从云南量建公司作出案涉工程造价鉴定意见之日起算，亦超过十八个月），行使优先受偿权期限已经过，故一审法院对十八公司主张就案涉工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。第六，关于由十八公司退还转包工程违法所得的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。退还违法所得并非上述民事责任的承担方式，力亚公司之诉请无相关法律依据。同时，力亚公司主张的非法转包工程违法所得系转包人十八公司与转承包人***、***之间基于无效合同发生的不法原因给付，力亚公司也并非该无效合同的相对人，故一审法院在本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第六条、第七条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，判决：一、云南力亚矿业有限公司应当于本判决生效之日起十五日内给付云南建投第十八建设有限公司工程款1,607,300.57元；二、云南力亚矿业有限公司应当于本判决生效之日起十五日内给付云南建投第十八建设有限公司工程款利息，以1,607,300.57元为基数，自2023年3月15日起至云南力亚矿业有限公司实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算；三、云南建投第十八建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内给付云南力亚矿业有限公司不合格工程维修费用857,336.73元；四、驳回云南建投第十八建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回云南力亚矿业有限公司的其他反诉请求。案件受理费中，本诉受理费27,863.00元，由云南建投第十八建设有限公司负担10,863.00元，云南力亚矿业有限公司负担17,000.00元；反诉受理费7,273.00元，由云南力亚矿业有限公司负担4,070.00元，云南建投第十八建设有限公司负担3,203.00元。关于工程造价鉴定费57,400.00。由云南建投第十八建设有限公司负担6,800.00元，云南力亚矿业有限公司负担50,600.00元。关于工程质量问题鉴定费65,000.00元。由云南建投第十八建设有限公司负担45,500.00元，云南力亚矿业有限公司负担19,500.00元。关于修复方案、修复造价鉴定费70,000.00元。由云南建投第十八建设有限公司负担29,200.00元，云南力亚矿业有限公司负担40,800.00元。 二审中，双方当事人均无新证据提交。 经征询双方当事人对一审法院认定事实的意见，上诉人力亚公司对一审法院认定的事实无异议，但认为遗漏认定对案涉工程整改的费用，云南平捷工程设计咨询有限公司出具的造价费用鉴定意见书已经认定了工程质量整改费用合计2,055,716.23元，但一审判决遗漏认定地坪开裂部分整改费用、重新涂刷防腐涂料整改费用、钢筋网砂浆面层加固整改费用、厂房钢柱底座碳纤维加固整改费用。被上诉人十八公司对原判认定的事实无异议。上诉人的上述异议是否成立，本院将结合本案的争议焦点加以评述。对双方当事人均无异议的本案其余事实，本院予以确认。 归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、力亚公司是否存在擅自使用案涉工程的情形。二、一审法院对案涉工程修复整改费用的认定以及判处意见是否恰当。三、十八公司是否应该向力亚公司支付违约金。 关于本案的第一个争议焦点，本院认为，本案发生于《中华人民共和国民法典》施行前，一审法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条的规定适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条的规定正确。该法条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述法律的规定，施工单位对工程质量负有全面的责任，不得规避，但该义务是建立在建设单位不提前使用案涉工程的前提下。上诉人力亚公司将大型机械设备投入“试车”的行为使用了厂房等工程，属于擅自使用案涉工程，在建设工程未经过竣工验收的情况下，发包人违反法律规定使用，可视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格，其自愿承担该后果。随着力亚公司的提前使用，其工程质量责任风险亦由十八公司随之转移给力亚公司。力亚公司主张案涉工程并未完工，不应适用上述法律的规定，对此，该主张与上述法律的规定不符，且根据昆明必和必真公司出具鉴定意见，未完工工程为厂房及办公宿舍楼部分围墙未支砌，办公宿舍楼部分地坪未浇筑，上述未完工工程未计入工程总量。2020年7月22日，十八公司致函力亚公司，认为工程项目已完工，要求力亚公司支付工程进度款，随后，力亚公司回函十八公司，同意竣工验收，上诉人力亚公司主张的事实与本院查明的事实不符，亦不能成为免除其承担擅自使用案涉工程产生的法律后果的理由。 关于本案的第二个争议焦点，本院认为，对案涉工程修复整改费用的认定以及判处的问题，一审法院根据本案的具体情况，区分力亚公司擅自使用的工程部分属于施工偷工减料的整改的费用由十八公司全部承担，未擅自使用的部分综合本案的具体情况，考虑双方当事人在本案中的过错，按照比例分担整改的费用，地基基础和主体结构部分，根据造成不合格工程具体原因力及原因大小的情况，在双方当事人之间分配责任比例，符合民事诉讼公平原则，亦符合本案的具体情况，并无不当。关于上诉人力亚公司在诉讼中主张一审在认定整改费用有部分错误认定的问题，即认定为不合格工程的维修造价费用，其主张的费用低于一审法院认定应由十八公司承担的整改费用，按照上诉不损益的原则，本院不予调整，并且，上述费用属于一审法院列出整改的项目后与云南平捷工程设计咨询有限公司沟通后由该公司根据其计算方法得出的金额，上述金额包含税金及其他项目费，一审法院对整改金额的认定并无不当。关于上诉人力亚公司主张对整改费用遗漏认定的部分，即地坪开裂部分整改费用、重新涂刷防腐涂料整改费用、钢筋网砂浆面层加固整改费用、厂房钢柱底座碳纤维加固整改费用，因上述费用对应的工程属于涉及力亚公司擅自使用的部分，且上述工程不属于地基基础和主体结构部分，根据前述法律的规定，上述费用应由力亚公司自行负担。 关于本案的第三个争议焦点，本院认为，力亚公司上诉主张应由十八公司向其支付工程逾期延误工期的违约金及工程违法分包、转包的违约金。对此，因违约金具有需由法律规定或双方当事人约定的特征，双方签订的《建设工程施工合同》并未约定违法分包、转包的后果应承担违约金责任，力亚公司上诉主张由十八公司向其支付工程违法分包、转包的违约金不具有事实依据，本院不予支持。对于工程逾期延误的违约金，双方签订的《建设工程施工合同》对此有明确的约定，但对于逾期延误的原因，一审法院综合本案的具体情况，认定力亚公司对于工期延误亦有责任，认定导致案涉工程工期延误的原因是多方面的，双方的原因导致工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段为理由，判决对该项诉讼请求不予支持并无不当。 综上所述，上诉人云南力亚矿业有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,590元，由上诉人云南力亚矿业有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月十二日 法官助理*** 书记员***