广西富乐华房地产开发有限公司、广西新亿消防检测服务有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂06民终969号 上诉人（原审被告）：广西富乐华房地产开发有限公司，住所：广西壮族自治区防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇处。统一社会信用代码：91450600695396143K。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，广西鼎峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:广西新亿消防检测服务有限公司，住所：广西壮族自治区南宁市科园大道58号综合楼第六层。统一社会信用代码：91450100593247494J 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西锦康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广西顺运律师事务所律师。 原审被告：广西富乐华房地产开发有限公司北区分公司，住所：广西壮族自治区防城港市港口区行政中心区金花茶大道与江山大道交汇区域CBD北区营销中心二楼。 负责人：***。 上诉人广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）因与被上诉人广西新亿消防检测服务有限公司（以下简称新亿公司），原审被告广西富乐华房地产开发有限公司北区分公司（以下简称富乐华北区分公司）建设工程合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2021）桂0602民初5018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富乐华公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人新亿公司的委托诉讼代理人***到庭参加质证并接受询问，原审被告富乐华北区分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人富乐华公司上诉请求：1.撤销一审判决或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、合同中约定的违约金过高，过分高于造成的损失，请求人民法院予以适当减少。上诉人与被上诉人签订的《建设工程消防设施检测合同》（以下简称检测合同）第七条第二项约定“甲方必须按本合同按时支付乙方款项，如发生拖欠款现象，除按《中华人民共和国合同法》规定承担责任外，每逾期一天，乙方有权收取甲方合同总价1%的违约金；违约承担的违约金以合同约定的工程总价款的50%为限”。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。该合同中对于违约金的约定，以被上诉人的实际损失为基础、预期利益等综合因素予以衡量，逾期一天，收取合同工程总价1%的违约金明显过分高于被上诉人的损失，上诉人请求人民法院予以适当减少。二、被上诉人未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故被上诉人的损失实为上诉人逾期未付检测款造成的利息损失，按照该欠款被占用期间中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息来确定实际损失，更符合案件实际，法院应在此基础上依法进行核减。（一）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，2020年8月20日之后受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算（不超过合同成立时4倍一年期LPR）。（2）被上诉人于2020年5月20日向上诉人出具了检测报告，上诉人由于财务困难，未能依合同约定向被上诉人支付检测费，上诉人愿意赔偿被上诉人因此遭受的损失。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，上诉人按照2020年银行发布的4.35%贷款利息计算，被上诉人于2020年5月20日—2020年8月19日的损失为2121.60元；按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为：1年期LPR为3.85%计算，2020年8月20日—2021年2月21日的损失为3870.33元；（3）2021年2月22日上诉人向被上诉人支付了5万元的检测费，上诉人认为不应再按照工程总价195622.35元来计算被上诉人的损失，应以145622.35元计算2021年2月22日后被上诉人的损失。又因上诉人于2021年6月38日出具了分六次付清145622.35元的付款计划，上诉人于2021年7月14日支付了第一笔款项为2万元，且上诉人并未对此提出异议；根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该计划并未约定当事人为按照合同履行义务时的所承担的违约责任，故上诉人不需要承担因违约而支付的违约金。上诉人在2021年2月23日至2021年7月14日遭受的损失为2195.86元。（4）被上诉人在2020年5月20日—2021年7月14日遭受的损失共计8187.79元，故上诉人应以被上诉人的损失为限，承担违约责任，支付违约金共计8187.79元。三、律师费不属于诉讼费用的必要支出，不能视为损失的部分，不应由上诉人承担。《民事诉讼法》第六十一条规定当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。被上诉人委***是其权利，并非是其义务，律师费是一方当事人聘请律师为自身代理案件，律师以专业知识为当事人服务而收取的费用，该费用遵循谁雇佣谁承担的原则，即由委托方负责支付。被上诉人的律师费并不属于诉讼费用的必要支出，故上诉人无需支付被上诉人的律师费。 被上诉人新亿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、违约金属于合法的范围内。本案违约金已在合同中明确约定每日按照合同总价百分之一支付违约金，违约金总和以合同百分之五十为限，现一审法院判决仅为合同总价的百分之十五，不属于过高；二、合同第9条明确约定违约方应承担相应的违约责任，包括但不限于违约金还要支付由此给对方造成的一系列损失，因为上诉人的违约行为，被上诉人聘请专业律师通过诉讼途径产生的追索欠款属于经济损失的一部分。 原审被告富乐华北区分公司既未到庭亦未提交书面答辩，视为其放弃在本案中享有的举证、质证、答辩等诉讼权利。 新亿公司向一审法院起诉请求：1.富乐华公司、富乐华北区分公司向新亿公司支付检测费人民币125622.35元；2.富乐华公司、富乐华北区分公司支付违约金58686.71元（违约金计算方式：以195622.35元为基数，违约金以合同约定的工程总价的30%为限为58686.71元）；3.富乐华公司、富乐华北区分公司向新亿公司支付新亿公司因本案诉讼支出的律师代理费12500元；4.本案全部诉讼费用由富乐华公司、富乐华北区分公司承担。 一审法院认定事实：2019年8月2日，富乐华北区分公司（甲方）、新亿公司（乙方）签订检测合同，约定富乐华北区分公司委托新亿公司对防城港市中央商务区（CBD）IV地块工程进行竣工检测，检测费用为195622.35元，合同约定甲方必须按本合同按时支付乙方款项，如发生拖欠欠款现象，除按《合同法》规定承担责任外，每逾期一天，乙方有权收取甲方按合同总价1%的违约金，违约人承担的违约金以合同约定的工程总价款的50%为限；甲方或乙方不能按本合同条款约定内容履行自己的各项义务，应承担相应的违约责任，包括但不限于支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。合同还约定了其他事项。 2021年2月22日，富乐华北区分公司通过银行账户转账向新亿公司支付50000元，款项备注为“海港城消防检测费”；2021年7月14日，富乐华北区分公司通过银行账户转账向新亿公司支付20000元。 2021年6月28日，富乐华北区分公司向新亿公司开具《付款计划》，承诺自2021年7月20日至2021年11月20日，每月支付20000元，2021年12月20日前支付45622元，合计145622.35元。 另查明，2020年5月21日，新亿公司向富乐华公司出具检测报告。 再查明，富乐华北区分公司为富乐华公司的分公司。 一审法院认为，关于新亿公司要求富乐华北区分公司支付未付检测费125622.35元的问题。新亿公司主张富乐华北区分公司尚有125622.35元检测费未支付，有新亿公司提交的《检测合同》、银行流水明细、《付款计划》等证据予以佐证，予以采信。故对新亿公司此项诉请，予以支持。 关于新亿公司主张的违约金的问题。本案中，富乐华北区分公司在新亿公司完成其委托的消防检测工作并出具检测报告后未按约定结清检测费尾款，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，违约金为每逾期一天按合同总价1%的违约金收取，以合同约定的工程总价款的50%为限。新亿公司主张违约金应按合同总价的30%计算，富乐华公司主张违约金过高，应予调整。综合本案合同的实际履行情况、当事人的过错程度等因素，一审法院认为其违约金的计算方式过高，应予调整，违约金应调整为合同总价的15%,经核算，为29343.35元。 关于新亿公司主张的12500元律师费问题。《检测合同》约定新亿公司、富乐华北区分公司不能按本合同条款约定内容履行自己的各项义务，都应承担相应的违约责任，包括但不限于支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。本案富乐华北区分公司已构成合同违约，应赔偿新亿公司应律师费支出，根据《广西律师收费标准》规定，新亿公司主张的律师费过高，应予调整，经核算，一审法院认定新亿公司所产生合理律师费用为8856.4元。 关于富乐华公司是否应对富乐华北区分公司的民事责任承担责任的问题。富乐华公司系富乐华北区分公司的总公司，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条之规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故对上述应付款项，应先由富乐华北区分公司管理的财产承担，富乐华北区分公司管理的财产不足以承担上述应付款项的，由富乐华公司承担。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条之规定，判决：一、富乐华公司北区分公司在本判决生效之日起十日内支付新亿公司检测费125622.35元；二、富乐华公司北区分公司在本判决生效之日起十日内支付违约金29343.35元；三、富乐华公司北区分公司在本判决生效之日起十日内支付律师费8856.4元；四、上述应付款项合计163822.1元，若富乐华公司北区分公司管理的财产不足以承担上述应付款项的，由富乐华公司承担；五、驳回新亿公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4236.18元，减半收取2118.09元，保全费1504元，合计3622.09元，新亿公司承担607.09元，富乐华公司、富乐华公司北区分公司承担3015元。 本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。 一审判决查明事实属实，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩及陈述意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、如何确定本案的违约金；二、本案的律师费是否应当支持。 本院认为，关于争议焦点一。富乐华公司上诉主张违约金仍然过高应当予以调整。新亿公司对于富乐华公司的主张不予认可，认为一审法院已经依法调整违约金。本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”一审法院根据本案合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将本案违约金调整为合同总价的15%即29343.35元并未显失偏颇，本院予以维持。由于案涉合同已明确约定了违约金的计算方式为按合同总价每日1%，总价50%为限，富乐华公司上诉主张应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的利息计算标准来确定新亿公司的实际损失无法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。本案中，富乐华北区分公司未能按照案涉检测合同及付款计划支付检测费已构成违约，新亿公司为维护其权益所支付的律师费属于新亿公司、富乐华北区分公司在案涉合同中约定的“赔偿因违约方给对方造成的全部经济损失”。富乐华公司上诉称律师费的损失不属于必要费用不能视为新亿公司的损失与双方的约定不符，本院不予支持；一审法院参照广西律师服务收费标准的规定，认定富乐华北区分公司应向新亿公司支付律师费用8856.4元并无不当，本院予以维持。另，由于富乐华公司北区分公司系富乐华公司的分公司，一审法院判决先由富乐华公司北区分公司在其管理的财产范围内承担支付责任，不足部分再由富乐华公司承担责任并无不当，本院亦予以维持。 综上所述，富乐华公司上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4236.18元（上诉人广西富乐华房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西富乐华房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年八月二十九日 书记员　　**婵