阜宁县红兵绿化工程有限公司与盐城益大建设有限公司、阜宁县城市投资发展有限责任公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省阜宁县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0923民初307号

原告：阜宁县红兵绿化工程有限公司，住所地阜宁县新沟镇新南村高效农业示范园区。

法定代表人：嵇首伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：戴瑞文，阜宁县阜城法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：邹仁航，阜宁县阜城法律服务所法律工作者。

被告：盐城益大建设有限公司，住所地阜宁县芦蒲全民创业集聚区**(X)。

法定代表人：王红兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭欣立，江苏众想律师事务所律师。

被告：阜宁县城市投资发展有限责任公司，住，住所地阜宁县阜城街道城南大厦****/div>

法定代表人：陈必高，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。

原告阜宁县红兵绿化工程有限公司（以下简称红兵公司）与被告盐城益某建设有限公司（以下简称益某公司）、阜宁县城市投资发展有限责任公司（以下简称阜宁城投公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告红兵公司的法定代表人嵇首伟的委托诉讼代理人戴瑞文、邹仁航，被告益某公司的法定代表人王红兵的委托诉讼代理人郭欣立到庭参加诉讼。被告阜宁城投公司庭前向本院提交了书面答辩状，但未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告红兵绿化公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决二被告连带给付工程款1812084.92元；2.请求判决本案诉讼费用由被告负担。本案审理过程中，原告红兵公司将第一项诉讼请求变更为请求判令二被告连带给付工程款1715510.64元，具体计算方式为：总工程款2882221.27元-管理费2882221.27*3%（86466.63元）-已付工程款1080244元=1715510.64元。事实和理由：2016年阜宁城投公司将阜宁县“6•23”灾后重建的新沟大楼集中安置点工程总承包给益某公司建设。2017年4月，益某公司将该工程的北区绿化项目分包给红兵公司施工，并签订了绿化施工合同。此后，红兵公司按约施工完毕，并交付使用。二被告所欠红兵公司工程款至今未付。红兵公司现诉至法院，请求支持其诉讼请求。

被告益某公司辩称，1.益某公司与红兵公司签订绿化施工合同属实。根据有关法律规定，建设总承包单位可以将其所承包工程的非主体工程分包给具有相应资质的企业施工。案涉分包的绿化工程应属附属工程，红兵公司具有相应的绿化施工资质，且分包该绿化工程建设单位阜宁城投公司表示认可。因此，案涉的绿化分包合同合法有效，该合同约定的益某公司收取25%管理费亦有效。有关主体对管理费的约定未有行使有关重大误解或显失公平的撤销权。2.案涉绿化工程的工程款经审计总价为2882221.27元，红兵公司已收取工程款1080244元，对此益某公司予以认可。益某公司已向建设单位开具含绿化工程款2882221.27元的总合同价135667353.80元的增值税专用发票，税率为11%，益某公司多次要求红兵公司提供相应的增值税专用发票共益某公司抵扣税金，但红兵公司一直未能提供发票。综上，益某公司扣除红兵公司应当支付的管理费及税金，益某公司已经按照约定的付款进度支付了红兵公司工程款。故请求法院驳回红兵公司的诉讼请求。

被告阜宁城投公司辩称，1.案涉的建设工程由阜宁城投公司于2016年9月20日发包给益某公司建设，阜宁城投公司仅与益某公司之间存在建设工程施工合同关系，与红兵公司之间不存在建设工程施工合同关系。2.目前工程已竣工交付，阜宁城投公司发包给益某公司的该工程的总工程款，经阜宁县审计局审计，总价为135667353.8元，阜宁城投公司已支付133816813.48元，尚有1850540元因被阜宁县人民法院保全而未有支付，阜宁城投公司同意在尚欠的1850540元工程款范围内承担给付责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合证据规则、具体案情和法律规定予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月20日，阜宁城投公司作为发包方与益某公司作为承包方签订了建设工程施工合同1份，约定：阜宁城投公司将阜宁“6·23”灾后重建新沟镇大楼村集中安置点土建、水电安装及附属工程发包给益某公司建设，建筑面积约为58000㎡，含车库63557.2㎡；合同工期自2016年9月22日起至2017年1月20日止；签约合同价为96788074.38元；禁止分包工程的主体结构、关键性工作。如确有主体结构、关键性工作之外的专业工程需要分包，须经过发包人认可；缺陷责任期限为24个月。该合同还就其他具体事项进行了约定。该合同签订后，益某公司依约进行了施工。施工过程中，2017年3月16日，由阜宁城投公司、益某公司、监理公司等派员参加的第23次监理例会上，经与会各方共同商量，原则同意益某公司提交的将绿化工程分包给红兵公司等公司的提议。当月，益某公司作为建设单位（甲方）与具有施工资质的红兵公司作为施工单位（乙方）签订绿化施工合同1份，约定益某公司将其总承包的“6·23”灾后重建新沟镇大楼村集中安置点工程的HK、MSR区内所有绿化工程分包给红兵公司施工，红兵公司按照设计单位图纸施工；工程造价及付款方式为本工程暂按90元/平方米（绿化面积）计算，以审计单位最终审计价为决算总价，甲方按审计总价抽取25%的施工管理费（以上费用不含各种税费，即乙方负责所有费用支出，包含苗木费、人员费用、管理费用、增值税（营业税）、企业和个人所得税及各种附加等）。工程施工付总价40%，审计结束后再付20%，工程结束满一年验收合格在付20%，满2年验收合格付清。每次付款时扣除应缴管理费和税费；施工期限自2017年3月20日起至2017年5月10日，共50个工作日，雨天顺延。该合同还就工程的内容等其他事项进行了约定。该合同签订后，红兵公司依约组织人员进行了施工。自2017年6月21日起至2018年2月3日止，益某公司先后11次向红兵公司共支付工程款1080244元，其中含益某公司代扣税金29800元，红兵公司实收工程款1050444元。

2020年1月22日，阜宁县审计局对阜宁县“6·23”灾后重建新沟镇大楼村集中安置点工程作出了审计报告，该报告的附表载明所涉红兵公司所施工的“H、K、M、S、R”区绿化工程的工程款为2882221.27元。益某公司及红兵公司均认可以此审计确认的工程款作为益某公司应付给红兵公司绿化工程的总工程款。

案涉的绿化工程已于2017年当年交付，该建设工程的发包方及总承包方对绿化工程质量至今未提异议。益某公司认为其已经按照约定时间进度支付了绿化工程款，从而拒付尚欠工程款致本案诉讼。

本案审理过程中，本院根据红兵公司财产保全申请，依法裁定冻结了阜宁城投公司所欠益某公司案涉工程尾欠款2642861.22元。

本案的争议焦点为：益某公司与红兵公司所签订的绿化施工合同是否有效？益某公司向红兵公司收取的25%的管理费是否需要调整？尚欠工程款如何认定及本案各被告是否应当对原告所应得工程款承担给付责任？

一、关于益某公司与红兵公司所签订的绿化施工合同效力的认定问题。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的发包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，发包人阜宁城投公司与总承包人益某公司所签订的建设工程施工合同中关于分包约定为对主体结构、关键性工作禁止分包。对主体结构、关键性工作之外的专业工程允许分包，但须经发包方认可。益某公司将其总承包工程中的绿化工程分包给红兵公司，所涉的绿化工程应属建设工程中的附属工程，不包含在阜宁城投公司与益某公司约定的禁止分包的主体结构、关键性工作范围，且红兵公司具有绿化工程施工资质。在2017年3月，阜宁城投公司参加的第23次监理会议中，原则上同意益某公司将该绿化工程分包给红兵公司等公司的提议，也就是案涉绿化工程分包得到了发包方阜宁城投公司的认可。故益某公司与红兵公司于2017年3月签订的绿化施工合同合法有效。

二、关于该合同约定益某公司向红兵公司收取的25%的管理费是否需要调整的问题。

本院认为，建设部[2003]206号文件中规定建筑企业管理费用包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工作用具使用费等。通常的管理费为3%至5%，最高不超过15%。江苏省高级人民法院苏高法审委[2008]26号《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》第二十八条规定，承包人转包、违法分包建设工程所获得利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。也就是表明在建设工程中，承包人转包工程不得再行获取该转包工程的利润。本案如前所述益某公司与红兵公司所签订的绿化施工合同为有效合同。益某公司既然将其总包范围内的绿化工程分包给了红兵公司即表明益某公司已同意将所涉绿化工程的利润让与给了红兵公司，而益某公司未有提供证据证明在红兵公司施工过程中其参与管理所支付的人员工资、办公经费等具体费用的前提之下，即约定收取绿化总工程款25%的管理费利益明显严重失衡。法院对这种以分包方式收取高比例管理费的行为也不应予以鼓励。层层分包，逐层收取管理费，在市场利润驱使下，很难保证建筑工程质量。综合本案各方的利益，本院依法将益某公司收取红兵公司案涉绿化工程的管理费比例由25%的调整为12.5%。

关于尚欠工程款的认定及益某公司、阜宁城投公司责任如何承担的问题。

本院认为，当事人应当按照约定及时全面履行义务。对于建设工程转包的，发包人应当在欠付工程款范围内承担连带责任。本案益某公司与红兵公司所签订的绿化施工合同为有效合同，红兵公司按约完成施工后并已于2017年交付使用，发包方至今未提出质量异议，因此可认定全部工程款已届给付期。益某公司对尾欠的绿化工程款应承担给付义务。经审计且双方均认可的绿化总工程款为2882221.27元，红兵公司已支取工程款1080244元，扣除益某公司已扣的税费29800元，红兵公司实际支取1050444元，益某公司应向红兵公司收取的费用为2882221.27元*12.5%=360277.66元，益某公司还应向红兵公司支付1471499.61元（2882221.27元-1050444元-360277.66元）。红兵公司向益某公司提供2882221.27元的绿化施工增值税发票，是合同的附随义务，红兵公司应当履行。阜宁城投公司作为发包方，自认其尚欠益某公司案涉工程款1850540元，故其应对益某公司向红兵公司支付的工程款1471499.61元承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

被告盐城益大建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日向原告阜宁县红兵绿化工程有限公司支付工程款1471499.61元。同时，原告阜宁县红兵绿化工程有限公司应当向被告盐城益大建设有限公司提供绿化工程款2882221.27元的绿化施工增值税发票；

二、被告阜宁县城市投资发展有限责任公司在欠付盐城益大建设有限公司工程款1850540元范围内对上述支付义务承担连带责任；

三、驳回原告阜宁县红兵绿化工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20240元，由被告盐城益大建设有限公司承担18044元，原告阜宁县红兵绿化工程有限公司负担2196元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　范效飞

人民陪审员　　戴　新

人民陪审员　　邵成专

二〇二〇年十月二十日

法官　助理　　吴君辉

书　记　员　　罗　岚