张金更与王广威等民间借贷纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2021）京02民终13713号

上诉人（原审原告）：**更，男，1968年8月28日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：张晓苏，北京市鑫诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年6月29日出生，汉族，住河南省项城市。

被上诉人（原审被告）：北京华远建业建设集团有限公司，住所地北京市丰台区小屯路甲2号1号楼底商1-7。

法定代表人：刘连芳，总经理。

委托诉讼代理人：赵峰，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：王宝峰，男，1969年12月4日出生，汉族，住河南省周口市。

上诉人**更因与被上诉人北京华远建业建设集团有限公司（以下简称华远公司）、被上诉人王宝峰、被上诉人***民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初24053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**更上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**更一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由***、华远公司、王宝峰负担。

事实与理由：一、一审判决适用法律错误。本案不应适用《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条的规定，**更的行为并不符合上述法律规定的构成要件。（一）**更仅是向个别朋友出借过有利息或无利息款项，其行为不符合法定非法金融机构的条件。（二）**更的行为不符合法律规定的从事非法金融业务活动。（三）**更向银行借款均为企业借款，并非个人使用，不存在套取金融机构信贷资金的情形。（四）**更出借的资金系自有资金。出借的对象均为**更的老乡、朋友，具有特定性，且还有大量的无息借款，是基于同乡情谊而出借，不符合职业放贷人的要件。（五）本案最初于2017年起诉，后被裁驳。本案应适用2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。（六）本案还应适用《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条第二款等规定。

二、一审判决认定事实错误。（一）一审法院将***偿还**更的利息25.5万元充抵本金是错误的。因借款合同依法有效，利息不应充抵本金。（二）一审法院认定***按年利率6%计算偿还**更利息是错误的，因借款合同有效，应按月息2%计算。（三）一审判决认定担保人华远公司与王宝峰承担三分之一的连带赔偿责任是错误的。因借款合同依法有效，担保人应当承担全部借款本息的连带清偿责任。

华远公司辩称，不同意**更的上诉请求和理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。

王宝峰辩称，不同意**更的上诉请求和理由。不同意一审判决，但未提出上诉。一审判决的利息标准过高，应为年利率4.25%计算。

***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

**更向一审法院诉讼请求：1.判令***偿还**更借款本金150万元及利息（以100万元为基数，自2015年6月29日起至实际付清之日止，按照月利率2%的标准计算；以50万元为基数，自2015年4月22日起至实际付清之日止，按照月利率2%的标准计算）；2.判令华远公司对***的借款100万元本息承担连带责任；3.判令王宝峰对***的借款50万元本息承担连带责任；4.诉讼费、公告费及保全费由华远公司、王宝峰、***承担。

一审法院认定事实：2014年10月14日，***向**更出具《借款借据》载明：***向**更借款人民币壹佰万元，借款时间为四个月（2014年10月14日至2015年2月13日），月利息为3%（不足一个月按照一个月计息），如***到期未还款，视为违约，***自愿交违约金（违约金每日按本金的千分之五交付），同日，**更向***转账100万元，***向**更出具收条，确认收到借款壹佰万元，北京华远恒辰防腐工程有限公司向**更出具《保证书》，为***向**更借款壹佰万元承担连带责任，保证期限为该笔借款及利息还清之日后解除责任。落款处王宝峰在保证人处签字，并盖有北京华远恒辰防腐工程有限公司公章。

2015年4月22日，***向**更出具《借款借据》载明：***向**更借款人民币伍拾万元，借款时间为四个月（2015年4月22日至2015年8月21日），月利息为4%（不足一个月按照一个月计息），如***到期未还款，视为违约，***自愿交违约金（违约金每日按本金的千分之五交付），同日，**更向***转账50万元，***向**更出具收条，确认收到借款伍拾万元。**更提交一份《保证书》，载明：“北京华远建业防水工程有限公司（王宝峰）今为***向**更借款伍拾万元做担保……保证人北京华远建业防水工程有限公司（王宝峰）自愿承担此笔借款连带责任，保证期限为该笔借款及利息还清之日后解除责任……”落款处王宝峰在保证人处签字，并盖有北京华远建业防水工程有限公司公章。

2014年10月17日，***向**更转账3万元；2014年11月14日，***向**更转账3万元；2014年12月14日，ATM机存入**更账户3万元；2015年1月14日，***向**更转账3万元；2015年2月14日，***向**更转账3万元；2015年3月15日，***向**更转账3万元；2015年4月16日，“张*峰”向**更转账3万元；2015年5月28日，ATM机存入**更账户4.5万元，以上共计25.5万元。**更认可上述款项均为***向其偿还的案涉借款利息。

王宝峰、华远公司提交北京天平司法鉴定中心《文书鉴定意见书》鉴定意见载明：日期为2014年10月14日的《保证书》上“北京华远恒辰防腐工程有限公司”公章印文与提供和提取的样本上“北京华远恒辰防腐工程有限公司”公章印文不是同一枚公章盖印的。日期为2015年4月22日的《保证书》上“北京华远建业防水工程有限公司”公章印文与提供和提取的样本上“北京华远建业防水工程有限公司”公章印文不是同一枚公章盖印的。北京华远恒辰防腐工程有限公司向**更出具保证书时，王宝峰任该公司法定代表人，占股比例为80%，王宝峰主张保证书上的签名系**更、***胁迫其所签，签章也不是其加盖的。北京华远恒辰防腐工程有限公司于2015年1月27日更名为北京华远建业防水工程有限公司，于2020年3月20日更名为现名称。2014年11月25日，王宝峰不再担任华远公司法定代表人，2015年1月27日，王宝峰不再担任华远公司股东。

该院依申请调取了**更名下工商银行流水，双方均表示未见***有除上述25.5万元之外的其他还款。

中国人民银行征信中心出具的**更个人信用报告显示，**更自2003年至2020年期间共有28笔贷款记录，5笔未结清，余额10 890 704元；共有2笔贷记卡贷款记录未结清，余额为 342 392元。王宝峰、华远公司主张2012年至2015年期间的贷款均与本案有关，能够证明**更套取银行贷款转贷获利的行为。**更提供了2014年3月20日500万元、2014年7月28日300万元、2015年2月13日500万元、2015年4月1日260万元共4笔贷款的资金流向，显示均直接转入或通过其他公司转入了北京森桦建业防水工程有限公司（以下简称森桦公司），森桦公司出具了**更以个人名义为公司业务从银行借款的情况说明，同时，**更还提交了森桦公司、北京京城普石防水防腐工程有限公司向其支付工程款的转账记录，证明**更从银行的贷款均用于公司经营，其出借给王宝峰的款项系来源于合法的工程款收入。

该院在（2020）京0106民初10739号案件审理中已经核实，包含本案涉及的借款在内，**更自2013年至2018年共向不特定人出借过20余笔借款，出借款项累计超过2000万元，并大部分约定有高额利息。其中17笔有借条、收条、转账记录或调解书等证据证明，另有10余笔有借款人在公安机关的询问笔录为证，共涉及张桂兰、董勇、尹涛、崔卫东、王宝峰、***、张红军、黄新锋、麻保峰、丁英豪等10名借款人。**更认可上述借贷事实，但主张是正常的民间借贷行为。

2020年10月21日，公安机关根据王宝峰的举报和法院移送的线索，受理了王宝峰被寻衅滋事治安案件。

一审法院另查，2016年11月28日，该院作出（2016）京0106刑初835号刑事判决，***犯敲诈勒索罪、故意伤害罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金1万元。判决第4页载明：2015年6月30日18时许，被告人***在华远公司内因纠纷与被害人王宝峰发生口角后互殴。过程中，被告人***拳打被害人王宝峰致其左眼钝挫伤。经鉴定被害人王宝峰所受伤情为轻伤二级。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，***经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。关于诉讼时效。**更曾于2017年7月4日向该院起诉要求偿还案涉借款本息，因该案有经济犯罪嫌疑，该院于2019年2月28日作出(2017)京0106民初17061号之四民事裁定书，裁定驳回**更的起诉。后二审法院维持一审裁定，该案于2020年6月20日生效。上述情况已经构成诉讼时效中断，现**更于2020年8月7日向我院起诉，并未超过诉讼时效。

关于借贷关系效力。首先，国务院1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。2018年5月4日，由中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合发布的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第三条对上述规定进行了强调，明确强调未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。此外，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。上述规定是基于维护金融安全和社会公共利益的需要，相关领域的民事司法裁判应与其具有共同的目标指引和价值取向。本案中，根据查明的事实，**更在2013年至2018年期间多次向不同借款人出借款项，且金额较大，大部分借款约定有高额利息，并约定逾期还款按照日千分之五支付违约金，可以认定**更在该期间内进行了经营性放贷，该经营性放贷行为违反了上述法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十四条第（一）项规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。本案中，**更尚有未清偿的银行贷款，故案涉借款应认定为来源于向金融机构的贷款，且**更转贷的利息高于金融机构的贷款利息，该行为既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，故本案所涉的**更与***之间的借贷关系均属无效。王宝峰、华远公司主张本案涉嫌开设赌场的犯罪行为，案涉款项系赌资，因无证据证明，公安机关亦未立案，该院不予采信。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。**更出借给***150万元，鉴于借贷关系无效，***应当予以返还。虽然双方约定的利率因合同无效而无效，但考虑该150万元借款的借款期限较长、借款本金数额较大及双方过错等因素，该院认为***仍应支付资金占用损失，该院酌定按照年利率6%的标准进行计算，经该院核算，截至***2015年5月28日最后一笔还款日期，其应当支付的资金占用期间的利息损失为 40

108.72元，其还款的超额部分214 891.28元应折抵本金，因第一笔借款100万元先到期，按照法律规定应优先折抵先到期借款本金。故该院认为***尚欠**更的第一笔借款本金为 785 108.72元、第二笔借款本金为50万元，共计1 285 108.72元，并应支付自2015年5月29日起，按照年利率6%计算至实际付清之日止的利息，对于**更超出部分的诉讼请求该院不予支持。

关于保证责任，该院认为，2014年10月14日的《保证书》上北京华远恒辰防腐工程有限公司的公章经鉴定与备案章不一致，但王宝峰作为当时该公司的法定代表人以及占股80%的股东在《保证书》上签字，**更有理由相信王宝峰履行职务行为的真实性，其行为产生的后果应由华远公司承担。2015年4月22日的《保证书》上北京华远建业防水工程有限公司的公章经鉴定与备案印章不一致，因王宝峰当时已经不再担任该公司法定代表人亦非股东，故不能认定王宝峰系代表公司履行职务行为，其在《保证书》上签字的法律后果应由其个人承担。王宝峰主张案涉《保证书》上的签字是受人胁迫所签，因无证据证明，该院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，因**更与***之间的借贷关系无效，导致案涉《保证书》亦无效，根据当事人陈述及庭审查明的情况，王宝峰在明知**更从事经营性放贷行为的情况下，仍然签署了案涉《保证书》，其对合同无效存在过错，故华远公司对2014年10月14日《保证书》涉及的***应偿还的借款本息给付义务应当承担相应赔偿责任，王宝峰对2015年4月22日《保证书》涉及的***应偿还的借款本息给付义务应当承担相应赔偿责任，该院依法认定华远公司、王宝峰承担赔偿责任的范围应为***不能清偿部分的三分之一，对**更超出部分的诉讼请求该院不予支持。***经该院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响该院在查明事实的基础上作出缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内返还**更借款本金1 285 108.72元及资金占用期间的利息损失（以1 285 108.72元为基数，自二〇一五年五月二十九日起至实际清偿之日止，按照年利率6%的标准计算）；二、北京华远建业建设集团有限公司对上述债务中785 108.72元借款本息不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；王宝峰对上述债务中50万元借款本息不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；三、驳回**更其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为**更与***之间借贷行为的效力认定以及***已偿还**更的25.5万元应如何冲抵尚欠款项的问题。

**更与***之间借贷行为的效力认定问题。第一，关于**更是否为职业放贷人。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。所以，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。根据已查明的事实，**更自2013年至2018年期间多次向不同借款人出借款项，且金额较大，大部分借款约定有高额利息及违约金。本案**更与***之间的借贷亦是发生在上述期间。**更称其出借的对象均为其老乡或朋友，具有特定性，不符合职业放贷人的要件，缺乏依据。第二，关于**更的出借行为是否属于套取金融机构信贷资金后高利转贷。民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。根据中国人民银行征信中心出具的**更个人信用报告，可见**更尚欠银行贷款，结合**更在案涉借款中约定的利息标准，可以认定**更存在套取银行贷款转贷获利的行为。该行为既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据相关法律规定，该民间借贷行为无效。一审法院认定**更在上述期间内进行了经营性放贷，存在套取金融机构信贷资金后高利转贷的情形，从而认定**更与***之间的借贷行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效，于法有据，本院予以确认。

***已偿还**更的25.5万元应如何冲抵尚欠款项的问题。

如前所述，**更与***之间的借贷行为无效，双方约定的利率因借款合同无效亦应无效，对于**更出借给***的150万元，***应予以返还。***已偿还给**更的25.5万元不应按照借款借据中约定的月息3%或4%的利率标准折抵，但考虑该150万元借款的借款期限较长、借款本金数额较大及双方均有过错等因素，***仍应支付**更资金占用期间的利息损失。担保人华远公司、王宝峰亦应分别对借款本息不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。一审法院酌定按照年利率6%的标准进行计算折抵资金占用期间的利息损失后，将超额部分214 891.28元从先到期的100万元本金中抵扣，并无不当之处，本院亦予以确认。

综上，**更的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18 821.6元，由**更负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　李　丽

审　　判　　员　　　石　磊

审　　判　　员　　　罗　珊

二○二一年十月二十八日

法　官　助　理　　　李　爽

书　　记　　员　　　李　雪