某某、湖北江南专用特种汽车有限公司技术合作开发合同纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂13民终1087号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年10月30日出生，住四川省成都市青羊区。

委托诉讼代理人：孙玉波，湖北神农律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北江南专用特种汽车有限公司。住所地：湖北省随州市北郊办事处星光工业园特一号。

法定代表人：甘子林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：章村，湖北楚峰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖北江南专用特种汽车有限公司（以下简称“江南公司”）技术开发合作合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人孙玉波、被上诉人江南公司的委托诉讼代理人章村到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初4567号民事判决，依法予以改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，导致作出错误判决。因被上诉人的原因，《技术开发合作合同》约定的特种消防装备事业部并未成立，也没有单独建账和向上诉人提供事业部的季度财务报表，更没有设立独立固定的生产车间，上诉人多次与被上诉人交流，要求被上诉人履行合同条款，但被上诉人均未执行，使双方的合作项目无法顺利实施，一审法院未查明在合同履行过程中哪一方先有违约行为。2018年3月3日，上诉人最后一次与被上诉人沟通无果后，于同年五一后决定暂离公司，待被上诉人执行合同条款后再回公司，可被上诉人一直未改正错误。2.一审法院适用法律错误，解除合同程序不符合法律规定。3.一审判决认定上诉人支取的生活费40万元为借支款，无事实和法律依据。技术是企业最核心竞争力之一，企业为了留住重要的技术人才，就必须提供相应的工资和福利待遇，上诉人不领取工资，每月支取的2万元是保障基本生活的生活费。4.一审判决上诉人赔偿被上诉人违约金20万元，超出了被上诉人诉讼请求的范围，违反了“不告不理”原则。5.根据《最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》第二条和《最高人民法院关于审理技术合作纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条的规定，本案应由中级人民法院管辖。一审法院受理错误，财产保全也违反法律规定。

江南公司辩称：1.原审判决认定事实清楚，证据充分。2.上诉人的行为明确表明其不履行合同，判决解除合同符合法律规定。3.我们与上诉人签订的是合作开发合同，不是雇佣合同，上诉人每月支取2万元不是生活费，而是要从利润里面扣除的，原审判决上诉人返还预支的40万元费用是正确的。4.双方合同中约定的违约金是200万元，原审判决根据查明的事实综合判断认定20万元，我们认为是恰当的，没有超越当事人诉讼请求。5.我们签订的是技术合作合同，不是技术转让合同，不是知识产权纠纷，一审法院受理是正确的，一审时上诉人对管辖也没有提出异议。我们起诉的金额达到240万元，一审财产保全查封上诉人一处上世纪80年代80多平方米的房屋及8万余元资金，没有违法。综上，上诉人的理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

江南公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告双方签订的《技术开发合作合同》；2.判令被告返还借支款40万元；3.判令被告赔偿因违约给原告造成的损失200万元；4.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年8月28日，原告与被告签订了《技术开发合作合同》，合同约定：双方合作开发生产高新消防车，被告负责高新消防车的技术研发和设计，原告负责投入生产车间、生产设备和流动资金，双方合作高新消防车研发、生产和销售，实行单独核算、自负盈亏，合作期间为十年，合作经营所得收益，按原告占70%，被告占30%的比例分配，合同期内，被告每年应完成3至5个高新消防车的研发和生产，被告每月可向原告借支2万元生活费，此借支费用，在年度末，从被告应分配利润中扣除。双方不得违约，违约方应向守约方赔偿违约金200万元。若发生纠纷，双方可向随州市的法院起诉。合同签订后，原告为被告***提供了办公场所和生活用房。2017年2月，***向原告提出了输转消防车和排烟消防车的开发计划，经原告确认后，原告为被告配备了技术人员，提供了开发消防车的生产场所和生产人员，采购了开发新消防车所需的汽车底盘和其他零部件，制定开发时间进度表等，配合被告的开发工作。2018年4月，被告制作出一台输转消防车的样车。同年4月30日，被告离开原告江南公司。同年5月，原告江南公司将该输转消防车样车送专业机构检测，被定为不合格。在履行合同期间，被告每月向原告借支2万元生活费，从2016年9月起至2018年4月，共计借支现金40万元。一审过程中，原告江南公司与被告***双方确认已制作出一台输转消防车用材料费约60万元，其中，该车底盘价值19万元，已被江南公司再次使用。另查明，原、被告双方签订《技术开发合作合同》时，原告江南公司没有对被告***的技术资质进行审查。

一审法院认为，原、被告于2016年8月28日签订的《技术开发合作合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律、法规强制性规定，为有效合同。双方当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：（三）在履行期届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务”。被告***在履行合同过程中，于2018年4月30日离开江南公司，是以自己的行为表明不履行合同，因此，原告江南公司要求解除合同的理由正当，应予以支持，该合同于起诉状送达到被告***的2019年1月29日时解除；关于被告***总计向原告江南公司借支40万元生活费的问题，双方在合同中约定应从***分得的利润中扣除，事实上双方仅制作出一台输转消防车，且经检测为不合格产品，即没有产生利润。因此，原告江南公司要求被告***返还借支款40万元的理由正当，应予以支持；关于原告江南公司要求被告***承担违约金200万元的问题，原告江南公司在签订合同时，没有对被告***的相关资质进行严格审查，对制作的一台输传消防车不合格所造成的损失存在因果关系，应承担审查不慎的责任。被告作为该合同的技术责任方，形式上没有提交其相关的资质，内容上制作的一台输转消防车不合格，对造成的损失应承担主要责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，双方当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案被告***在履行合同过程中，离开原告江南公司不回，已构成违约，应当支付违约金。本案双方当事人约定的违约金为200万元，明显高于造成的损失，结合上述已论述的双方当事人的过错程度，造成的损失中尚有残值可利用等因素，酌定被告***向原告江南公司支付违约金20万元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、确认原告湖北江南专用特种汽车有限公司与被告***于2016年8月28日签订的《技术开发合作合同》于2019年1月29日解除；二、被告***于判决生效之日起十日内向原告湖北江南专用特种汽车有限公司偿还借支款40万元；三、被告***于判决生效之日起十日内赔偿给原告湖北江南专用特种汽车有限公司违约金20万元；四、驳回原告湖北江南专用特种汽车有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由原告湖北江南专用特种汽车有限公司负担1300元，被告***负担6000元。

二审中，上诉人***为支持自己的主张，向本院提交三组证据：

证据一、微信聊天截图。证明目的：上诉人在本案中没有违约行为，是被上诉人违约。上诉人一直与被上诉人沟通成立特种消防装备事业部无果，没有办法才离开。

证据二、实用新型专利证书复印件。证明目的：上诉人积极研发产品，在被上诉人不配合的情况下还取得实用新型专利证书四份。

证据三、被上诉人向一审法院起诉本案的起诉状。证明目的：一审法院程序违法。

经庭审质证，被上诉人江南公司认为，证据一从形式上看，不符合证据形式要件，证据二所涉的专利都是普通的改进，研发车辆最终不合格；证据三有关于违约金的诉讼请求，与财产保全时200万元违约金的要求相印证，上诉人的证据均不能达到证明目的。

本院认为，上诉人提交的证据一，二审庭后由被上诉人对微信聊天电子记录的载体即上诉人手机现场进行了核对，对其真实性无异议，证据二、证据三被上诉人对真实性亦无异议，本院均予以采信，作为认定案件事实的依据，至于能否达到上诉人的证明目的，将综合全案事实进行分析评判。

被上诉人江南公司向本院提交车间及样车照片各一组。证明目的：被上诉人有专门的试验车间，并且做出了一个样品。

上诉人***质证认为，在其离开被上诉人公司之前车间上挂的牌子是没有的，样品车没有实质性完工，不是成品。

本院认为，被上诉人提交的第一组照片反映车间悬挂的铭牌全称为“湖北江南专用特种汽车有限公司试制试验部”，与双方当事人合同中约定的“特种消防装备事业部”不一致，不能达到被上诉人的证明目的，第二组照片双方对其真实性无异议，本院予以采信。

经本院审理查明：2016年8月28日江南公司（甲方）与***（乙方）签订的《技术开发合作合同》第二条“合作方式”中约定“1.在甲方公司内单独设立湖北江南专用特种汽车有限公司特种消防装备事业部。该事业部实行独立建账、独立核算、自负盈亏；2.甲方提供该消防装备事业部所需的必要的办公场地、生产车间、生产设备、人力资源、流动资金等相关资源；3.乙方提供高新消防技术项目及其研发和设计。”第四条“管理体制”中约定“2.消防装备事业部的新产品的试制、取证、生产和销售由甲方具体实施，乙方给予充分的协助；3.消防事业部所需管理人员和工人的指数和工资标准由双方共同确认。”第五条“利润分配”中约定“乙方不另行领取工资，但因乙方生活所需可在消防装备事业部账上支取生活费用（每月25日支付20000元到乙方指定银行卡上），年末一次性从乙方应得利润分配中扣除；”第九条“特别约定”中约定“3.甲方免费向乙方提供办公和居住设施”。《技术开发合作合同》签订后江南公司依约为***免费提供了办公和居住房屋，但未正式成立“湖北江南专用特种汽车有限公司特种消防装备事业部”，也未对该事业部实行独立建账、独立核算、自负盈亏。***参与研发的一辆输转消防车样车未全部完工，未通过专业机构检测。二审中，本院向双方当事人释明对《技术开发合作合同》继续履行还是解除明确表明态度，双方均认为该合同已经不能继续履行，要求解除，但对解除合同后续事宜如何处理未达成一致意见。

原判认定的其他事实属实。

针对双方当事人争议的几个主要焦点，本院评判如下：

一、关于管辖的问题。

江南公司一审的诉讼请求不涉及知识产权内容，本案中当事人也未对《技术开发合作合同》第六条约定的“知识产权归属及处理方式”发生争议，故本案不属于知识产权纠纷，不适用《最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》和《最高人民法院关于审理技术合作纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院对本案有管辖权。

二、关于合同效力及当事人违约责任的问题。

《中华人民共和国合同法》第三百三十条规定：“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同应当采用书面形式。当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定”。本案中双方当事人签订技术合作开发合同是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力。现该合同的目的已经不能实现，且双方当事人诉讼中一致同意解除合同，符合法律规定，本院予以准许。但仍应根据双方合同的约定判断当事人是否违约以及应当承担的民事责任。从当事人合同约定的内容看，由江南公司提供场地、资金、设备，***提供技术，双方共同研发消防车。江南公司未按照合同约定单独成立特种消防装备事业部，也未对该事业部实行单独建账，独立核算、自负盈亏，存在一定的违约行为。但是，江南公司为***提供了办公和住宿场所、提供了研发资金和设备及技术联系人员，***在第一批开发项目确认表（该表首部用的是“湖北江南专用特种汽车有限公司特种消防装备事业部”的名字）和新车开发进度表上已经签字进行了确认，证明江南公司履行了合同主要义务，不属于严重违约行为。而***作为负责技术研发的人员，没有按照合同第九条第2项之规定每年度完成3-5个消防成套新产品，明显构成违约，虽然***采取微信或其他方式与江南公司进行了沟通，但最终没有促成新型消防车研发成功，故本案中***应当承担主要责任，赔偿江南公司的相关损失。另外，《中华人民共和国合同法》第三百三十八条规定：“在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。”本案中双方当事人对技术开发的风险未作约定，应各负其责。综上，本院认为一审判决酌定***向江南公司支付违约金20万元仍然过高，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，二审酌定违约金为10万元。

三、关于***预支40万元生活费的问题。

涉案合同明确约定***预支的生活费年末一次性从其应得利润分配中扣除，说明江南公司并不是无偿将40万元支付给***，而是附条件的民事行为。现合作项目无利润，所附条件不能成就。考虑到***系经江南公司作为外地引进人才研发产品，付出了劳动，应获得一定的报酬，但其在享受江南公司免费提供的办公和居住设施情况下，每月支取2万元，合计40万元，明显超过了本地平均生活水平，从公平合理的角度，本院认为***应返还江南公司借支款20万元。

综上所述，一审判决认定的基本事实清楚，但实体处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初4567号民事判决；

二、解除被上诉人湖北江南专用特种汽车有限公司与上诉人***于2016年8月28日签订的《技术开发合作合同》；

三、上诉人***于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人湖北江南专用特种汽车有限公司10万元；

四、上诉人***于本判决生效之日起十日内返还被上诉人湖北江南专用特种汽车有限公司借支款20万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7300元，二审案件受理费9800元，合计17100元，由上诉人***负担10000元，被上诉人湖北江南专用特种汽车有限公司负担7100元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　亘

审判员　袁　涛

审判员　吕丹丹

二〇一九年十二月二十四日

书记员　李国才