临沂华澳能源有限公司、湖北力拓能源化工装备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁民终1034号

上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂华澳能源有限公司，住所地山东省临沂经济开发区梅埠办事处杭州路51号。

法定代表人：孙学伦，经理。

委托诉讼代理人：刘慧，男，该公司法务。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北力拓能源化工装备有限公司，住所地湖北省洪湖市府场镇中华路14号。

法定代表人：张东来，董事长。

委托诉讼代理人：张迈，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：霍慧清，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

上诉人临沂华澳能源有限公司（以下简称华澳公司）因与被上诉人湖北力拓能源化工装备有限公司（以下简称力拓公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2014）临商初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华澳公司的委托诉讼代理人刘慧，被上诉人力拓公司的委托诉讼代理人张迈、霍慧清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

华澳公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回力拓公司的诉讼请求，支持华澳公司的反诉请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.《技术协议》（约定工艺为硫酸分解法）在先，《施工合同》（约定的二氧化碳分解工艺）在后，应当依据施工合同设计、制造、安装二氧化碳分解工艺的煤焦油生产线，并对技术协议涉及的硫酸分解法进行变更。力拓公司仍然按照《技术协议》设计、制造、安装煤焦油设备，导致生产线安装调试不久即因不符合环保要求被政府责令拆除，构成根本违约。2.一审判决回避了专家意见中关于力拓公司对其设计、制造、安装煤焦油生产线不能正常生产，且没有国家标准的主要责任。专家意见：“涉案的硫酸分解工艺不能正常生产的原因主要与生产安装未进行设备验收、未进行现场设备的适应性调校和调试有关”；“涉案的煤焦油生产线目前没有相应的国家标准，但不排除涉案的煤焦油生产线中所用设备部件存在不符合相关要求的可能性”。力拓公司作为设备设计、制造、安装者，应对“生产线目前没有相应的国家标准”承担缔约过失责任，应对“设备部件存在不符合相关要求”承担违约责任。二、一审庭审程序违法。一审法院在庭审中，采取让“被告先举证原告后举证的方式”，违反民事诉讼法相关规定。

力拓公司辩称：1.《施工合同》与《技术协议》关于涉案生产线的工艺描述并无差异，原审认定涉案煤焦油生产线馏分洗涤和分解单元采用“硫酸分解法”是双方合意的结果，也是合同真实意思表示。2.专家意见明确“涉案煤焦油生产线目前没有相应的国家标准”是客观事实，因为煤焦油生产线可以选择的工艺很多种，国家不可能颁布统一标准。《施工合同》约定的第五项质量标准的第一条“乙方在履行合同过程中应严格按国家相关《规范》及《技术协议》的要求设计、制造、安装”，《技术协议》第二项“设计及工艺水平”，明确写明“该项目采用化二院设计的15万吨/年焦油标准装置常压蒸馏工艺流程进行设计选型”，两份文本并无任何一处提及采用所谓的国家标准生产工艺。3.2014年4月9日，华澳公司即已取得临沂市环保局对该项目颁发的《环保竣工验收批复文件》。4.华澳公司的反诉请求的提出距离一审法院第一次质证时间很近，一审法院征求双方意见当场将华澳公司的反诉材料移交力拓公司复印，准备下午答辩，力拓公司在很短时间内准备了反诉答辩材料并进行了质证，程序合法。综上，华澳公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

力拓公司向一审法院起诉请求：1.华澳公司支付拖欠的工程款1014万元；2.华澳公司承担本案的诉讼费。华澳公司反诉请求：1.力拓公司支付华澳公司违约金350万元；2.力拓公司赔偿华澳公司应购未购及未按合同约定制造设备价值损失、后续整改费用、利润损失等8929993元；3.反诉费由力拓公司承担。

一审法院认定事实如下：

一、双方当事人对下列事实无异议：

2010年4月29日，华澳公司（作为甲方）与力拓公司（作为乙方）签订了《临沂华澳能源有限公司15万吨/年煤焦油加工项目总包技术协议》一份，主要内容为：“一、总则：本项目为乙方交钥匙工程，由乙方总承包完成，包含所有工艺设计、生产装置的制造采购及安装、技术服务、人员培训、运行调试、直至出合格产品。生产装置包含有焦油蒸馏、馏分洗涤及分解、工业萘蒸馏（含切片）、油品调试及沥青成型四个阶段。其工作量为非标设备制造与安装、电器仪表泵阀及控制系统的采购与安装、工艺管线采购与安装、防腐保温等。２.乙方承揽的工程量不包括含原实罐区、项目中的所有土建工程、公辅设施中的高压配电、锅炉房、污水处理、给排水地下管网、化验设施、消防设施。二、设计及工艺水平。该项目参照化工二院设计的15万吨/年焦油标准装置常压蒸馏工艺流程进行设计、选型。……五、设计与施工进度，本项目的设计与建设工程定为7个月。具体安排如下：１.2010年5月中旬完成土建工程及地下管网的设计，乙方将图纸提供给甲方进行施工。2010年6月中旬完成所有非标设备制造图，工艺管线布置图并根据图纸及设备清单进行制造或采购定货。２.2010年8月主体设备分批次进场安装、预计安装工期为2个月。３.2010年10月上旬为空载水循环检测高试，下旬进入投料试运行，力争2010年11月下旬装置正常投运生产达标。４.甲方的土建工程在乙方主体设备进场前必须完成，其余配套设施视工程进度来确定同步。……八、质保、售后服务及人员培训。１.质保期：设备调试后正常运行后正常运行后十二个月，如甲方因其它原因未生产，也视同质保期满。……5.乙方负责对甲方有关人员进行生产技术、使用、装配、维修等内容的培训，并编制相关的操作规程、安全制度供甲方使用，不收取任何费用……九、技术资料的提供。１.施工前乙方提供土建施工图及工艺管线布置8套。２.设备安装期间产品合格证一份，设备安装完毕后提供竣工蓝图8套。”在该技术协议后附有设备明细表。

2010年5月2日，华澳公司（作为甲方）与力拓公司（作为乙方）签订了《15万吨/年煤焦油加工项目设计、制造、安装工程施工合同书》一份，主要内容为：“一、工程名称：15万吨/年无水煤焦油加工生产线项目。二、工程内容：15万吨/年焦油加工项目的整体设计、制造、安装、调试及技术人员培训（详见甲乙方签订的技术协议）。三、施工地点：临沂市经济开发区。四、工期：七个月，自2010年5月1日起至2010年11月30日止。五、质量标准：1.乙方（力拓公司）在履行合同过程中应严格按照国家相关《规范》及《技术协议》的要求设计、制造、安装，保证产品的能耗及效益达到国内同类装置的领先水平。其具体工艺如下：（1）焦油蒸馏：采用常压抽取三混馏分的一塔式常压工艺。（2）馏分洗涤和分解：采用连续洗涤及二氧化碳联系分解工艺。（3）工业萘蒸馏：采用常压双炉双塔蒸馏工艺。（4）油品调配及沥青成型，采用水循环冷却工艺。2.乙方对其所购进的主材及成套设备必须附有《购货合同》、《质检报告》、《设计图纸》、《合格证书》等相关文件资料，但并不免除乙方因购进主材及成套设备而承担的质量保证。因乙方购进的主材不合格而造成的一切损失由乙方承担。3.电气仪表、泵、阀、控制系统由甲乙双方共同审定认可三家以上供应商后，在认定厂商中比价采购。4.本合同的质量保证期限为一年。自安装调试完毕能正常生产并经甲方验收合同次日起算。在质保期间内因质量出现问题产生的一切费用由乙方承担。六、工程价款及付款方式：1.工程总价款：叁仟叁佰捌拾万元整。2.付款方式：签订合同后十五日内，付总价款的20%，乙方主要非标设备制作完成发货前经甲方异地验收确认后付总价款的10%，乙方非标设备进入现场后付总价款的30%，系统安装完毕后付总价款的10%，当辅助设备完工后付总价款的10%，设备整体调试合同，进入正常生产状态，经甲乙双方共同签字验收合格后付10%，余款10%作为质保金待质保期满后两周内付清。3.保质期为一年。七、1.乙方需在甲方支付第一批价款后15日内将原料槽罐的土建及设备图纸蓝图八套交于甲方，剩余的土建及设备图纸在甲方支付第一批价款后两个月内交付。2.乙方须在收到甲方支付的第一批价款后技术人员进入施工现场；3.乙方须严格按上述期限执行，否则每拖延一日，罚款5000元。八、违约责任：1.因甲方原因造成的工期延误，工期顺延，并给与乙方现场施工人员适当的生活补助费20元/天人；2.因乙方因素造成的工期延误，每天罚款5000元。九、在本合同有效期内，所有涉及安全事宜均有乙方承担。十、本合同未尽事宜双方协商解决，所达成的协议和补充条款与本合同具有同等法律效力。”

二、双方当事人对下列事实有异议：

（一）关于力拓公司是否构成违约的问题。

华澳公司主张力拓公司构成违约，提供了力拓公司于2010年9月22日制定了《湖北力拓华澳能源项目设备进场时间安排表》，2010年10月17日至同年12月24日29页的工作进度表，2011年6月22日，力拓公司《华澳能源焦油项目工艺管线安装、防腐、保温施工计划》、2011年6月29日，力拓公司《施工人员增加时间》、2011年7月3日，力拓公司《东光恒辉未完成工作量》、2011年7月17日，力拓公司《管廓及管廓外管道防腐除锈进度》，2011年9月17日，力拓公司《15万吨/年煤焦油加工工程进度安排》、2012年6月18日，力拓公司《剩余工程量施工计划》，2012年10月23日，力拓公司《承诺书》，2012年10月23日，力拓公司《湖北力拓承诺书》。拟证明力拓公司长期拖延工期，根据合同第7条第3项的约定，仅按自2011年至2012年两年730天计算，力拓公司应支付给华澳公司违约金365万元。

力拓公司质证意见为：对证据真实性均无异议。2010年12月24日只对部分设备进行制作安装，这符合双方合同约定，合同约定的是主要非标设备部分。《工程进度安排表》和力拓公司实际运行的施工进度是相吻合的。由于华澳公司未按约定支付工程款造成的工期延误。力拓公司为支持其该项主张，提供了《焦油工程实施进度与付款时间比照表》一份及通过电子邮件向华澳公司发送的请款报告，拟证明工期拖延的责任在华澳公司。

一审法院认定：合同签订后，按合同约定华澳公司应于合同签订后15日内支付20％的预付款，即应为2010年5月17日前支付。实际工程款支付时间为2010年6月12日电汇合同总价款的20%，计676万元，工程实际执行进度为力拓公司进入原料罐区设计；2010年10月22日，华澳公司又付非标设备发货前总价款10%，计338万元，工程实际执行进度为力拓公司对于详细施工设计及非标设备于2010年8月全部完工；2010年11月下旬非标设备全部运抵现场，开始安装。2010年11月22日，力拓公司向华澳公司发送《请款报告》，内容为：“按合同的付款条款主要非标设备到场安装前支付合同总额30%工程进度款，现我方所有非标设备在本月28日前全部进场，且电器、仪表、电缆、阀门等分包商12月10日以前都要按期发货，发货前我方必须支付给供货商部分货款，请贵方支付1014万元。”在华澳公司未支付工程款的情况下，力拓公司又分别于2010年12月2日、12月12日、2011年1月7日、1月11日向华澳公司发送《请款报告》，要求支付合同总额30%工程进度款。华澳公司分别于2011年3月24日付款300万元、2011年4月1日付款200万元、2011年6月1日承兑汇票付款500万元。力拓公司于2011年12月所有设备安装竣工，全部工艺管线试压完毕；2011年9月6日，力拓公司又向华澳公司发送《请款报告》，内容为：“自工地复工以来，目前主体工程建设已基本，详细情况如下：１、所有非标设备等雹已全部制作完工并安装到位，只剩后续少量的收尾工程。２、所有标准设备、化工泵等已全部完工。３、工程所需的大体资料等已全部在现场。４、工艺管线已基本完成。５、电气仪表的主要设备及设施均已到现场，其施工人员也加紧施工，已期与管道安装同时完工。根据双方签订的合同，系统（即工艺系统）安装完毕后再付10%（即338万元）的合同款，以及加上批交款未到的14万元。”2011年9月21日又催要尾款14万元。2011年9月30日，华澳公司支付款项14万元；2011年12月12日，2012年1月8日，力拓公司又向华澳公司发送《关于系统安装完后10％工程款的请款报告》，内容为：“根据合同约定系统安装完毕后付总合同款的10％，目前工程整体的系统安装已完成两月有余，我方也数次向贵方呈交了该批次款项的申请，但至未给准确答复。我方特向贵方再次申请该批次款项，合计338万元。”2012年4月17日，华澳公司支付款项338万元；2012年10月13日、11月6日、11月20日，力拓公司向华澳公司发送《关于整体装置调试前10％工程款的请款报告》，内容为：“目前工程的整体系统安装完成已有半年之久，所有辅助设备完工也三月有余，按照合同约定辅助设备完工后付总价款的10％，况且如今调试运行在即，需各分包单位协助装置的整体调试工作，我方也发函通知了各分包单位，但由于工程时间实在拖延太久，致使分包单位所提供的设备连质保期才都已超过，分包单位要求我方支付包括质保金在内的所有合同款后才愿意派人来协助调试工作。为了使分包单位尽快來现场，促使工程整体调试运行顺利进行，我方申请支付该批次款项，合计338万元。”至此，华澳公司对于合同约定的辅助设备完工调试前支付10％、调试合格正常生产支付10％、质保期满一年支付10％质保金等款项一直未予支付。2013年元月，力拓公司撤离现场。华澳公司庭审中认可2013年4月20日自行调试过部分设备。

（二）关于力拓公司是否未履行合同约定的后期义务的问题。

华澳公司主张力拓公司未能及时履行设备采购、安装、更换、调试及人员培训等后续合同义务，华澳能源有限公司为减少损失不得不另行委托他人完成工程设备安装、调试、更换、整改等后续工程，由此给其公司造成直接损失1480473元，为支付其主张，提供了以下证据：分别由案外人解仕欣承包蓄水池工程和固体废料池用混凝土工程；济南三安安全防护设备有限公司承包可燃气体报警器、不锈钢洗眼器工程；山东飞跃玻璃钢有限公司承包焦油车间环保设备（吸附塔）工程；章丘市瑞江消防设备有限公司承包消防水炮工程；章丘市瑞江消防设备有限公司承包泡沫发生器、管牙、闷盖工程；刘敦安承包固体废料池钢结构及窗户工程；临沂市恒泰安全生产科技咨询院承包30万吨煤焦油深加工项目安全评价工程；济南三安安全防护设备有限公司承包火灾报警设备工程；临沂市环境监测站收取30万吨煤焦油深加工项目验收检测费；青岛京诚检测科技有限公司承包31万吨煤焦油深加工项目环境质量现状监测费；临沂捷安消防车辆装备有限公司承包火灾报警系统安装工程；冯尚华承包泡沫管线安装工程相关证据；临沂迅驰消防器材有限公司承包泡沫灭火装置工程，临沂腾龙消防器材有限公司承包灭火器、消防水带、水枪、防爆应急灯等工程；临沂市朋立电脑有限公司承包标示牌、展示牌等工程；临沂市交电家电采购供应站销售消防锨、消防桶工程；ＸＸ承包消防沙池工程；ＸＸ承包因安全验收焦油车间窗户、门、固体废料池混凝土工程；济南三安安全防护设备有限公司销售正压式呼吸器、防毒面具、化学防护服；临沂交电家电采购供应站销售急救药箱；拟证明因力拓公司擅自离开工地，不履行合同、技术协议约定的后期合同义务，华澳公司为减少损失，不得不委托他人完成后续工程，由此给华澳公司造成直接损失1480473元。

力拓公司质证意见为：该组证据均不在力拓公司工程范围内。

一审法院认为，根据签订的《临沂华澳能源有限公司15万吨/年煤焦油加工项目总包技术协议》第一条的约定，力拓公司承揽的工程量不包括含原实罐区、项目中的所有土建工程、公辅设施中的高压配电、锅炉房、污水处理、给排水地下管网、化验设施、消防设施等项目，故对于华澳公司所提供的证据不予认定。

（三）关于力拓公司是否擅自变更设备的问题。

华澳公司主张力拓公司擅自变更设备，提供了以下证据：力拓公司擅自变更设计、改变粗酚槽图片；力拓公司擅自变更设计，增加1个沥青高置槽，增加6000mm×6000mm操作间1间、加250×450mm横梁一根等。力拓公司擅自将两台调配油槽规格改为3800×4000；将油品库区轻油产品槽、粗酚产品槽、酚油产品槽共三台规格改为￠4000×5100，将两台油品配制调配油槽规格更改为￠4000×5100，将稀碱高槽和碱性酚高置槽的高度改为3455mm，而技术协议附表中并无以上该类设置。同时，合同第五条第1项第（2）目约定：“馏分洗涤和分解：采用连续洗涤及二氧化碳连续分解工艺”。而事实是：力拓公司的设计和施工分解系统采用的是硫酸法间歇分解工艺。同时提供了华澳公司的《项目申请报告》。拟证明力拓公司擅自变更设备、偷工减料，既增加了华澳公司的投资，又减少了力拓公司的投资。因力拓公司“馏分洗涤和分解”工艺的擅自改变，不仅使华澳公司无法生产出粗酚，造成每年600万余元的利润损失，而且因硫酸法间歇分解工艺产出大量硫酸废水，环保不能达标，使华澳公司又投入大量资金才使环保基本达标。按2011年-2012年两年计算，力拓公司因此给华澳公司造成不能生产粗酚的损失达1200万余元，造成综合间接利润损失5000万余元。

力拓公司质证意见为：认可工程确有改动，但本项目是先签订合同，后进行详细设计，技术交底文件中的有该部分的描述，说明该改动是双方合意的结果，华澳公司对此并未提出异议。华澳公司所描述馏分洗涤和分解的与合同及技术协议的本意不符，设备清单中列出的只有酸洗法的设备，况技术协议第一条设计及工艺水平明确为参照化二院工艺，而化二院工艺确为酸洗法，见力拓公司提供的《化二院景德镇黑猫可行性研究报告》。华澳公司的《项目申请报告》并非是力拓公司提供的，与本案无关联性。力拓公司完全按技术协议清单来供货，少许设备的增减是根据现场的实际情况来定的，也是华澳公司认可的；力拓公司不存在擅自变更洗涤分解工艺。

力拓公司为支持其主张，提供了：1、技术协议一份，在技术协议第18页设备清单中44浓硫酸高位槽、45浓硫酸卸车，证明本工程洗涤分解工艺为“酸洗法”，而非合同文本中的“二氧化碳连续分解工艺”，合同中出现的错误是华澳公司起草合同时套用“攀枝花能源”焦油厂可行性方案得来的，而力拓公司未能发现予以更正；2、技术交底文件一份，证明该文件也对洗涤分解部分酸性槽等设备图纸的审核予以载明，说明对方是清楚该工艺为“酸洗法”的；3、由化二院提供的“景德镇黑猫20万吨焦油可行性研究报告”一份第105页。证明合同技术协议中明确指出该工程是参照化二院的同类装置的工艺，而由化二院提供的“景德镇黑猫20万吨焦油可行性研究报告”中的工艺技术方案，洗涤分解采用间歇洗涤流程，酚盐分解采用硫酸分解方法。

华澳公司质证意见为：对技术协议的真实性无异议，对技术交底文件及化二院提供报告均有异议。

（四）关于力拓公司是否未按合同、技术协议设计、制造、采购、安装相关工艺设备的问题。

华澳公司提交了自行制作的力拓公司《力拓公司应购未购的设备及私改规格的设备一览表》、《泵，冷却塔”中采购安装的设备表》及《非标设备不符的设备表》。拟证明因力拓公司未按合同、技术协议设计、制造、采购、安装相关工艺设备，由此给华澳公司造成2449520元的直接损失。力拓公司质证意见为：该组证据与技术交底文件不符。

力拓公司提交了《临沂华澳15万吨/年焦油工程设计及施工首次会议备忘录》及《关于临沂华澳15万吨/年焦油项目要求开车的回复函》一份，拟证明关于应供未供设备合同总价不再调整，且损坏的设备不承担责任。华澳公司质证意见为：对该证据均不认可。

一审法院认为，华澳公司提交的该组证据，系自行制作，无其他证据予以佐证，一审法院不予认定。对力拓公司提交的证据予以认定，并由此确定如下事实：2010年6月29日，华澳公司与力拓公司签订《临沂华澳15万吨/年焦油工程设计及施工首次会议备忘录》一份，主要内容为：“……８.成品罐与中间罐有增有减，合同总价不再作出调整。”2012年12月10日，力拓公司向华澳公司发出《关于临沂华澳15万吨/年焦油项目要求开车的回复函》一份，内容为：“目前接到贵方要求煤焦油整体装置12月10日试运行的通知，对于贵方的提及的情况，我方作出如下说明：一、关于要求各分包单位到现场参与试行方面。在呈交贵方前两次的请款报告中就提过，由于工程延期太久，导致分包单位提供的设备或产品均已过了保质期，而在之前调试阶段就是我方作了大量的工作，分包单位才安排技术人员来现场参与调试，调试完后贵方对试运行的日期又是一拖再拖，导致各方代表不能忍受最后只能无奈离去。……三、关于保运人员和现场未尽事宜方面。设备分包商到现场及工程技术人员到位是工程试运行的必须保障，而若上述两项情况得不能解决，保运更不现实。四、若贵方单方面运行试运行开车，我方郑重声明：如果由此导致的设备损坏或安全事故，将由贵方全部承担，同时，我方后续将不再承担整体装置的工艺性能及产品指标达标的任何关联责任。综上，我方同样对装置尽早试运行充满期盼，我方再次呈请贵方，尽快按约支付调试前应支付的工程款，计338万元，以利工程推进，减少双方的损失。”

另查明，在一审法院审理中，经华澳公司申请，一审法院委托相关机构作出了《上海华碧检测技术有限公司对涉案煤焦油生产线进行鉴定的专家意见书》及三份价格评估报告书和另一份鉴定情况说明。

《上海华碧检测技术有限公司对涉案煤焦油生产线进行鉴定的专家意见书》内容为：“一、委托鉴定事项：１.涉案的硫酸分解工艺（即15万吨/年煤焦油加工生产线）不能正常生产的原因；２.涉案的煤焦油生产线是否达到国家标准或行业标准的相关要求。……五、专家意见：１.涉案煤焦油生产线的馏份洗涤和分解工艺采用硫酸分解法与〈15万吨/年煤焦油加工项目设计、制造、安装工程施工合同书〉中约定的工艺不符；涉案的硫酸分解工艺（即15万吨/年煤焦油加工生产线）不能正常生产的原因主要与生产装置未进行设备验收、未进行现场设备的适应性调校和调试有关。２.涉案的煤焦油生产线目前没有相应的国家标准，但不排除涉案的煤焦油生产线中所用设备部件存在不符合相关要求的可能性。”

临沂市恒辰价格评价有限公司作出临恒价评字（2015）第121号价格评估书，内容为：“2010年5月1日至2012年6月30日期间，力拓公司在项目施工过程中因故致使该煤焦油加工生产线中的10台设备应购未购，价值损失为1317000元。”

临恒价评字（2015）第122号价格评估书，内容为：“2010年5月1日至2012年6月30日期间，力拓公司在项目施工过程因故未完成后续工程，自2012年11月6日至2015年11月9日期间，华澳公司先后对该部分未完成后续工程补做，造成的价值损失为1630000元。”在价值损失评估明细表中注明均为消防、土建及水处理等项目。

临恒价评字（2015）第123号价格评估书，内容为：“本次价格评估范围为将华澳公司所有的因故未按合同约定设计、安装的煤焦油加工生产线中的部分未按合同约定设计、安装的硫酸分解法设备全部拆除，并按合同约定重新设计、安装二氧化碳分解法所需要的费用，价值损失为930000元。”

一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，力拓公司根据与华澳公司之间签订的《临沂华澳能源有限公司15万吨/年煤焦油加工项目总包技术协议》及《15万吨/年煤焦油加工项目设计、制造、安装工程施工合同书》采购设备并安装调试，华澳公司支付力拓公司施工报酬，双方之间承揽合同依法成立。双方均应按合同约定履行。

现在双方当事人争议的焦点问题如下：一、本案是谁违约，华澳公司反诉力拓公司支付违约金350万元的反诉请求应否支持；二、华澳公司反诉力拓公司应购未购及未按合同约定制造设备、后续整改费用、利润损失等8929993元的反诉请求应否支持；三、力拓公司要求华澳公司支付剩余工程款的诉讼请求应否支持：

关于争议焦点一，本案是谁违约，华澳公司反诉力拓公司支付违约金350万元的反诉请求应否支持的问题。华澳公司主张力拓公司一再违约，既未在合同约定的工期内于2010年11月30日前竣工，构成违约，力拓公司主张华澳公司未按合同支付承揽报酬，已经按照合同约定履行了相关约定，华澳公司构成违约。一审法院认为，首先，双方在合同约定的工期为7个月：自2010年5月1日起至2010年11月30日止。按约定华澳公司应在2010年5月17日前支付总款项的20％，但其实际支付时间为2010年6月12日，已延期支付近一个月。在力拓公司对于详细施工设计及非标设备于2010年8月全部完工的情况下，华澳公司于2010年10月22日付非标设备发货前总价款10%，计338万元；2010年11月下旬非标设备全部运抵现场，开始安装。2010年11月22日，力拓公司向华澳公司发送《请款报告》，要求华澳公司支付合同总额30%工程进度款，但华澳公司分别于2011年3月24日付款300万元、2011年4月1日付款200万元、2011年6月1日承兑汇票付款500万元。以上付款均未按合同约定的付款时间进行付款。在所有非标设备等已全部制作完工并安装到位的情况下，华澳公司也未根据双方合同的约定，支付系统（即工艺系统）安装完毕后再付10%（即338万元）的合同款。华澳公司也未根据合同约定在系统安装完毕后付总合同款的10％，仅于2012年4月17日，支付款项338万元；在工程的整体系统安装完成已有半年之久，所有辅助设备完工的情况下，华澳公司未按照合同约定辅助设备完工后支付总价款的10％，至此，华澳公司对于调试合格正常生产支付10％、质保期满一年支付10％质保金等款项一直未予支付。综上，力拓公司已经按约定履行了相关承揽合同约定的内容，而华澳公司每一次付款均超期是导致工程拖延的根本原因。其次，由于华澳公司没按约定付款且本案涉及的工程进入了调试阶段，2013年元月力拓公司才撤离工地，按照合同约定，工程已经全部建设完毕，只是没有进行调试。合同约定调试前华澳公司应付10％的工程款，而经力拓公司多次催要，华澳公司拒绝支付。华澳公司认可在力拓公司没有在现场的情况下于2013年4月20日用水调试过部分设备，且曾经试运行过。力拓公司完全按合同约定履行了相关义务，按合同约定履行了约定的工程项目，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，力拓公司有权拒绝其履行要求，不构成违约。故对华澳公司反诉要求力拓公司支付违约金350万元的主张一审法院不予支持。

关于争议焦点二，华澳公司反诉要求力拓公司应购未购及未按合同约定制造设备、后续整改费用、利润损失等8929993元的反诉请求应否支持。

华澳公司申请一审法院委托相关机构作出了《上海华碧检测技术有限公司专家意见书》及三份价格评估报告书，双方当事人对以上鉴定内容，华澳公司对于专家意见的基本无异议，认可了专家意见书认定了涉案的煤焦油生产线采用的是“硫酸分解工艺法”。力拓公司也认可了对于专家意见书认定双方采用的工艺是硫酸分解法没有异议，同时采用硫酸分解法符合双方的合意。一审法院认为，双方签订的是一系列合同包括《15万吨/年煤焦油加工项目设计、制造、安装工程施工合同书》、《技术协议》、《管道及仪表流程图》、《设备清单》。合同书中虽约定的技术协议的名称叫做“二氧化碳分解法”，但是《技术协议》、《管道及仪表流程图》、《设备清单》约定和采用均是硫酸分解法，且硫酸分解法只是该装置一种附属产品的处理方式，与大的主流水线没有大关联，主流水线所有的工艺都是完全满足合同的技术要求的，力拓公司将设计图纸交于华澳公司审查，华澳公司对采用硫酸分解法无任何异议，并且在施工中，华澳公司的监理对采用硫酸分解工艺仍未提出任何异议，视为在合同履行中对合同书二氧化碳分解法进行了修改，改成了硫酸分解法。临沂市恒辰价格评价有限公司作出临恒价评字（2015）第121号价格评估书鉴定为：2010年5月1日至2012年6月30日期间，力拓公司在项目施工过程中因故致使该煤焦油加工生产线中的10台设备应购未购，价值损失为1317000元。对于该款项，应从总款项中予以扣除；临恒价评字（2015）第122号价格评估书鉴定为在价值损失评估明细表中注明均为消防、土建及水处理等项目，而按照技术协议书里中的约定，该部分费用应由华澳公司承担；临恒价评字（2015）第123号价格评估书鉴定为将华澳公司所有的因故未按合同约定设计、安装的煤焦油加工生产线中的部分未按合同约定设计、安装的硫酸分解法设备全部拆除，并按合同约定重新设计、安装二氧化碳分解法所需要的费用，价值损失为930000元。该鉴定内容不符合双方当事人达成的合意，故一审法院对该鉴定报告不予采信。

关于焦点问题三，即力拓公司要求华澳公司支付剩余工程款的诉讼请求应否支持的问题。

力拓公司已按合同约定完成了大部分工作成果，且涉案工程已投入使用，另涉案的工程设备均已过质保期，故华澳公司应支付剩余工程款1014万元，但对于力拓公司在项目施工过程中因故致使该煤焦油加工生产线中的10台设备应购未购，价值损失为1317000元应从总款项中予以扣除

综上，本案中，力拓公司因华澳公司未按合同约定支付承揽报酬违约的情况下，已经按合同约定履行了相关义务，华澳公司应支付相应的报酬。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十七条，第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，第一百五十二条的规定，一审法院判决：一、临沂华澳能源有限公司于判决生效后十五日内支付湖北力拓能源化工装备有限公司承揽报酬1014万元；二、湖北力拓能源化工装备有限公司于判决生效后十五日内支付临沂华澳能源有限公司应购未购设备价值损失1317000元；三、驳回湖北力拓能源化工装备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回临沂华澳能源有限公司的其他反诉请求。如未按判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82640元，由临沂华澳能源有限公司负担；反诉案件受理费48190元，由临沂华澳能源有限公司负担42462元，由湖北力拓能源化工装备有限公司负担5728元；评估费188679元，由临沂华澳能源有限公司负担166038元，由湖北力拓能源化工装备有限公司负担22641元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。

上诉人华澳公司提交：证据一、华澳公司（甲方）与案外人淄博天昊市政安装工程有限公司、淄博一超石油化工设备制造有限公司（乙方）签订的合同书（合同签订时间为空白，华澳公司主张为2016年秋），载明：华澳公司委托乙方施工“旧生产装置拆除工程”；证据二、2015年7月10日，国家安全监管总局发布安监总科技[2015]75号《关于印发淘汰落后安全基础设备目录（2015第一批）的通知》，载明：禁止“焦油加工工艺中的硫酸分解工艺”。两证据共同证明：根据国家安全监管总局通知要求，涉案的煤焦油生产线“硫酸分解工艺”为国家明令禁止的行业，力拓公司作为涉案煤焦油生产线的设计者、制造者、采购者和安装者，在与华澳公司订立《施工合同》和《技术协议》之前，明知或者应知其所设计、制作、采购、安装的煤焦油生产线，不可能满足技术协议第八条第三项的约定（即本装置采用的工艺技术应是经过实践检验的、切实可行的，满足国家和同行业对环境保护和劳动保护的要求），导致该项目安装不久即被临沂市经济开发区政府以及环保安监部门拆除。被上诉人力拓公司质证意见：关于证据一，因合同书没有签订日期，故对真实性、关联性均不予认可；关于证据二，因本案双方合同签订在先，国家安全监管总局相关文件在后，故该证据与本案没有关联性。本院认为：因华澳公司提交的证据一合同书没有签订日期，故不能证明涉案生产线是否已被拆除的现实状态；因临环验[2014]33号批复（2014年4月9日）已经明确涉案生产线通过环保验收，故2015年国家安全监管总局相关文件与本案没有关联性。综上，本院对上诉人华澳公司二审提交的证据均不予确认。

本院二审查明：2014年4月9日，临沂市环境保护局作出临环验[2014]33号《关于临沂华澳能有有限公司年加工30吨煤焦油项目竣工环境保护验收的批复》（以下简称《批复》）。该批复载明：项目于2010年5月开工建设，2012年10月建成，受市场行情影响，一直处于停产状态。2014年1月15日，临沂市环保局以临环函[2014]22号文批准项目投入试生产。验收结论：工程基本落实了环评及批复中的各项环保措施，主要污染物能够实现达标排放，同意通过验收。2014年6月9日，本案第一次开庭审理过程中，一审法院先组织双方就本诉部分进行了举证和质证，后又组织双方就反诉部分进行了举证和质证。本院二审查明的事实有华澳公司、力拓公司共同提交的临环验[2014]33号《批复》及一审庭审笔录在卷佐证。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题为：一、力拓公司是否构成违约；二、一审的审理程序是否合法。

关于力拓公司是否构成违约的问题。

第一，关于力拓公司是否擅自变更了涉案生产线的分解工艺。本院认为：一是，《技术协议》后附《设备明细表》载明的非标设备包含“浓硫酸高位槽”和“浓硫酸卸车槽”两项用于“硫酸分解工艺”的设备，而《设备明细表》系《技术协议》不可分割部分。二是，《技术协议》约定的执行标准为“以化二院原版蓝图为准”，一审时力拓公司提供的化二院《可行性报告》亦载明洗涤分解采用硫酸分解方法。三是，涉案生产线施工过程中，华澳公司对采用硫酸分解法未提出异议。综合以上三点，一审法院认定双方在合同履行中将《施工合同》《技术协议》约定的二氧化碳分解法变更为硫酸分解法，并无不当。另外，根据一审查明的事实，涉案《施工合同》《技术协议》均约定涉案生产装置包含有焦油蒸馏、馏分洗涤及分解、工业萘蒸馏、油品调配及沥青成型四个阶段。二氧化碳分解工艺或硫酸分解工艺仅为“馏分洗涤及分解”中的环节，且可以进行部分拆除与重新安装，故即使合同约定与实际施工情况不符，力拓公司亦不构成根本违约。因此，华澳公司关于力拓公司擅自变更分解工艺，构成根本违约的上诉理由不成立，本院不予支持。

第二，关于涉案生产线是否符合国家标准。本院认为：《上海华碧检测技术有限公司对涉案煤焦油生产线进行鉴定的专家意见书》载明：“涉案的硫酸分解工艺（即15万吨/年煤焦油加工生产线）不能正常生产的原因主要与生产装置未进行设备验收、未进行现场设备的适应性调校和调试有关”“涉案的煤焦油生产线目前没有相应的国家标准，但不排除涉案的煤焦油生产线中所用设备部件存在不符合相关要求的可能性”。因该意见并未得出涉案生产线及相关设备不符合国家标准的结论，而是明确了“不能正常生产的原因主要与生产装置未进行设备验收、未进行现场设备的适应性调校和调试有关”。故华澳公司关于生产线不符合国家标准的上诉理由不成立，本院不予支持。

第三，关于涉案生产线是否符合环保标准。本院认为：临环验[2014]33号《批复》已经明确载明涉案生产线符合环保标准且于2014年通过验收，即使2015年国家又颁行了新的要求，华澳公司亦不能以此约束力拓公司在2010年的设计和施工行为。因此，华澳公司关于生产线不符合环保标准的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于一审的审理程序是否合法的问题。本院认为：因华澳公司提出反诉，一审法院在开庭审理过程中先组织双方就本诉部分进行了举证和质证，后又组织双方就反诉部分进行了举证和质证，并无不当。华澳公司关于一审庭审程序违法，采取让“被告先举证原告后举证的方式”的上诉主张与事实不符，本院不予支持。

综上所述，上诉人华澳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费82640元，由上诉人临沂华澳能源有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　康　靖

审判员　邝　斌

审判员　尹哲璇

二〇一八年七月二十五日

书记员　张海娇