某某多吉与云南某某建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022）云33民终386号 上诉人（原审原告）：**多吉，男。 委托诉讼代理人：***，云南**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南**建设工程有限公司。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（原审被告）：**，男。 被上诉人（原审被告）：怒江珍品建筑劳务有限公司。 上诉人**多吉与被上诉人云南**建设工程有限公司（以下简称云南**公司）、**、怒江珍品建筑劳务有限公司（以下简称怒江珍品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2021）云3325民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2022年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人**多吉及其委托诉讼代理人***，被上诉人云南**公司的委托诉讼代理人***、被上诉人怒江珍品公司的法定代表人***到庭参加诉讼，被上诉人**经公告送达开庭传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **多吉的上诉请求：1.依法撤销兰坪白族普米族自治县人民法院（2021）云3325民初1680号《民事判决书》的判决，发回重审或依法改判；2、由被上诉人承担一、二审所有诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法查明。一审法院认可了上诉人提交的《建筑施工合同》的证据三性，那么，该合同第二条明确约定了工程单价，同时，也明确了该单价不包含二次搬运费，从施工现场及合同约定上看该工程施工肯定产生二次搬运费，同时，在被告云南**建设工程有限公司提交的证据上看也有二次搬运工人工资。上诉人与被上诉人现场管理人**结算并出具《证明》，二次搬运费用为105450.00元，但一审法院未支持，现上诉期间，上诉人已联系到现场结算人**，其本人在二审开庭自愿出庭作证，请求二审法院认可以上款项。一审法院对现场管理结算人**的身份认定错误，**系被上诉人云南**建设工程有限公司的员工，故被上诉人云南**建设工程有限公司支付给**的工资2万元不应当从上诉人的工程款中扣除。上诉人与被上诉人现场管理人**结算并出具《证明》，造成上诉人误工、材料等损失10100.00元，但一审法院未支持，现上诉期间，上诉人已联系到现场结算人**，其本人在二审开庭自愿出庭作证，请求二审法院认可以上款项。一审法院认定事实中，上诉人的工程款及已付工程款认定错误，上诉人的工程款1327920.00元，已支付的工程款543850.00元（包含***借支10万元）、代付水泥款99900.00元、零星材料款28800.00元,一审法院被上诉人云南**建设工程有限公司提交的证据20万元的转账凭条认定错误，从庭审中可以看出，被上诉人云南**建设工程有限公司在被上诉人怒江珍品建筑劳务有限公司过账20万元，被上诉人云南**建设工程有限公司与怒江珍品建筑劳务有限公司根本没有履行《建筑工程施工劳务合同》。从怒江珍品建筑劳务有限公司提交的证据上看，以上款项根本没有转账给上诉人。况且，一审法院认定上诉人为实际施工人，直接向被上诉人云南**建设工程有限公司工作人员被上诉人**转包，就因被上诉人怒江珍品建筑劳务有限公司把该款项转账给**弟弟，就认定上诉人收到以上款项简直太荒唐。以上事实二审中上诉人申请相关经手人员出庭作证。一审法院认定了上诉人及被上诉人云南**建设工程有限公司提交的《工程量清单》，上诉人提交的是原件，那么，该清单上明确加盖了被上诉人云南**建设工程有限公司的公章，证据来源于被上诉人云南**建设工程有限公司，认定上诉人为实际施工人，在这种情况下还不判决被上诉人云南**建设工程有限公司不承担责任，明显的适用法律错误。 综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，应发回重审或依法改判。请求法院支持上诉人的上诉请求。 云南**公司辩称，其二审答辩意见与一审答辩意见一致。认为其不是适格的主体，上诉人与云南**之间没有合同关系，上诉人起诉云南**公司是错误的，驳回上诉人的上诉请求。 怒江珍品公司辩称，对整个工程实施过程不清楚，因为**找到我，然后找到我们公司说他的工程款要走一下我们公司的账，所以我就答应了他的这个请求，然后**公司就将这20万元划拨到我的账上，拨到两个小时以后，我就按照**的指示转到他亲弟弟**的账上，所以不清楚这件事。 **多吉向一审法院起诉请求：1.判令被告**支付原告工程款555,370.00元，被告云南**公司承担连带责任；2.请求判令被告云南**公司、**承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：被告云南**公司系***农村人居环境整治提升的项目承包单位之一，2020年8月28日原告与被告**签订《建筑工程施工合同》，约定被告**将兰坪县***农村人居环境提升项目施工分包给原告施工，工程内容为公厕、垃圾处理池、入户道路的施工。协议签订后原告自行组织施工，完工后原告于2021年4月退场。退场后被告**无法联系，原告就其完成的******、***村农村人居环境整治提升项目与被告云南**公司进行工程量及工程款的结算，因原告系实际施工人，被告云南**公司向原告出具了***农村人居环境整治提升项目-***、***结算单，确认原告完成道路硬化9515㎡、垃圾处理池7个、公共厕所4座，工程价款为1,197,470.00元。原告截止至今，收到被告云南**公司支付的民工工资及其他款项共计为772,550.00元（包含***支付的100,000.00元）。另查明，被告云南**公司及原告均认可案涉工程已经整改合格，原告完成的工程已经竣工验收合格并交付使用。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，结合本案查明的事实，本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律规定。 本案属建设工程施工合同纠纷。根据查明的事实，原告以自然人名义进行施工，因建设工程承包的主体应当是具备法律规定的资质条件，并取得相应等级的资质证书的企业和单位，原告作为自然人不具备建设工程承包的主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原、被告签订的上述合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。 虽合同违反了法律的强制性规定而归于无效，但该工程项目已经完工并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，工程款可参照合同约定进行结算。根据被告云南**公司向原告出具的***、***结算单，确认原告完成道路硬化9515㎡、垃圾处理池7个、公共厕所4座，工程价款为1197470.00元，扣除已支付的772550.00元，被告**应支付原告工程余款424920.00元。对于原告诉称其与被告**后期施工中对施工单价作了变更及**的管理人员**对其二次搬运费及误工损失的认定的问题，因原告未提交有效证据予以证明，对其主张的相关费用不予支持。 关于被告云南**公司是否承担责任的问题。本案中，根据原告提交的证据无法查清被告云南**公司与原告及被告**之间的施工关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，原告应自行承担不利后果，一审法院对原告要求被告云南**公司对被告**的工程款承担连带支付责任的诉求不予支持。 被告**经一审法院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，一审法院依法缺席判决。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、由被告**于本判决生效之日起十日内一次性支付原告**多吉工程款424,920.00元；二、驳回原告**多吉的其他诉讼请求。案件受理费9,354.00元，由原告**多吉负担2,198.00元（已交）；被告**负担7,156.00元（未交）。 二审中，上诉人**多吉申请证人**以电话形式出庭作证。欲证明：二次搬运费105450.00元、误工、材料损失费10100元现场确认的是**，并出具了证明。**的主体身份是上诉人的员工。经当庭向证人**电话联系，**陈述其与云南**公司没有关系，**是**的老板，**属于**的现场管理人员，**不认可一审中**多吉提交的二次搬运费证明，认为不是自己出具的，也不清楚有二次搬运费，认可一审中**多吉提交的误工、材料损失费10100元证明是**让其出具的，因为在施工过程中存在上诉人误工、材料损失。经质证，云南**公司、怒江珍品公司对**的证言无异议。**多吉保留对二次搬运费的诉权。本院认为，**作为**工地管理人员，其认可其出具的误工、材料损失费10100元，本院予以确认。 庭审中，**多吉对一审判决中认定的总工程款及收到的款项认定有异议。云南**公司、怒江珍品公司对一审认定的事实无异议。经审查二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。 二审另查明，**借用怒江珍品公司资质与云南**公司签订《建设工程施工劳务合同》约定：工程项目包工不包料。**将从云南**公司分包的工程转包给**多吉。**系**的现场管理人员，**多吉在施工过程中存在误工、材料损失费用10100元。***借支的100000.00元，***已交付**多吉。 综合双方诉辩主张，本案的争议焦点是：1.被上诉人**尚欠上诉人**多吉多少工程款项？2.云南**公司是否应对上述工程欠款承担支付责任？ 本院认为，关于被上诉人**尚欠上诉人**多吉多少工程款项的问题。上诉人主张工程欠款中应包含二次搬运费用105450.00元、误工、材料等损失10100.00元，对此，上诉人提交了被上诉人**现场管理人**出具的《证明》两份，二审庭审中**为**多吉出庭作证，**不认可其出具了二次搬运费105450.00元的证明，认可误工、材料等损失10100.00元的证明系在**同意的情况下所出具，因**系**的现场管理人员，本院对**的证言予以认可，故本院确认工程欠款中应包含误工、材料损失费10100元。另，上诉人主张应按照与**后期施工中对施工单价进行变更的单价进行结算，但**多吉未提交相应证据予以证明，本院对该意见不予采纳。综上，**多吉的总工程款应为1207570.00元（1197470.00元＋10100元）。**多吉主张收到的款项并非772550元，云南**公司支付的款项应该是672550元，***借支的100000.00元已包含在云南**公司代付的543850,00款项中。对此**多吉未提交相应证据予以证实***借支的100000.00元已包含在所代付款项中，并且该100000.00元款项***已交付**多吉，本院对上诉人的该意见不予采纳。综上，**尚欠**多吉工程款应为435020.00元（1207570.00－772550.00）。关于云南**公司是否应对上述工程欠款承担支付责任的问题。经查明，云南**公司系工程项目承包人，**借用怒江珍品公司资质从云南**公司将案涉工程转包过来，**又以个人名义将工程转包给**多吉，云南**公司并非合同的相对人也并非为工程的发包人，因此云南**公司不应承担连带支付责任。上诉人主张由云南**公司承担连带支付责任无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述,**多吉的上诉请求部分成立，应予支持;部分不成立，应予驳回。因二审中**多吉申请**为其作证，本院确认**多吉工程款中应包含误工、材料损失费10100元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定,判决如下: 一、撤销云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2021）云3325民初1680号民事判决书； 二、由**于本判决生效之日起十日内一次性支付**多吉工程款435020.00元； 三、驳回**多吉的其他诉讼请求。 一审案件受理费9354.00元，由**多吉负担1529.00元；**负担7825.00元。二审案件受理费2909.00元，由上诉人**多吉负担2857.00元，由**负担52.00元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　高　林 审判员　　**槲 二〇二二年十一月二十一日 书记员　　***