某某、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第2463号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1951年10月19日出生，住江苏省泰兴市，现住江苏省泰兴市。

委托代理人：谭小红，江苏律园律师事务所律师。

委托代理人：包清雷，江苏律园律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：***，女，汉族，1978年10月22日出生，住江苏省泰州市海陵区，现住江苏省泰州市。

委托代理人：由莉雅，北京市圣奇律师事务所律师。

委托代理人：郝旭东，北京市圣奇律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：苏州香山古建园林工程有限公司。住所地：江苏省苏州市吴中经济开发区石湖东路**号锦都大厦*幢*层。

法定代表人：冯留荣，该公司董事长。

委托代理人：陆伟，江苏德瀚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：泰州市文化广电新闻出版局。住所地：江苏省泰州市海陵区凤凰东路**号。

法定代表人：陈士宏，该局局长。

再审申请人***、***因与被申请人苏州香山古建园林工程有限公司（以下简称香山公司）、泰州市文化广电新闻出版局（以下简称泰州市文广局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0033号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：一、二审判决认定的部分事实不清，缺乏证据予以证明。理由是：（一）一、二审认定的***所施工工程造价均为错误。1.***2008年9月17日的通知反映***及其施工工人2008年9月21日前在施工现场施工，***承建的工程已顺利完工；香山公司单方委托的泰州市兴和造价工程师事务所有限公司（以下简称兴和事务所）审定的工程造价与江苏方正工程造价事务所有限公司（以下简称方正事务所）审定造价的项目是一致的，在工程竣工且香山公司及***不能提供证据证明其代为施工了哪些工程的情况下，***已完成工程造价应当按政府委托方正事务所审定的造价7717204元计算。2.一审开庭时***的代理人称***承包工程总造价为770多万元，因***只完成了360多万元，剩余工程410万是其他人做的，证明实际工程造价是要按方正事务所审定的7717204元计算。3.二审认定***施工完成的工程造价为4975951.17元，缺乏有效证据证明。即便按二审判决思路也存在错误：（1）变更签证总价为825855元，二审判决只认定406098.17元缺乏依据；（2）方正事务所《梅兰芳纪念馆改造工程审定情况一览表》序号12砼水池部分1025354元，***实际施工量经工程监理证明完成了70%，二审判决只认定了一半512677元错误；（3）二审将***没有施工的工程造价认定为1808819元，扣除***自认水榭工程3的91878元和水榭工程4的162709元，剩余部分1554232元未予认定，缺乏证据和理由；庭审中香山公司的证人吴某都认可凡是标注工程1的部分都是香山公司和***认定系***完成，但二审判决却对02C单位工程1造价287587元未予认定。（二）二审认定***已收到工程款1640311.93元错误。二审判决确认一审判决查明的***已收工程款为1603814.94元，却以***在一审起诉状中自认已收工程款1640311.93元为由，超额认定36496.99元。（三）二审判决认定***应付***工程管理费20%错误。***与***签订的《内部承包协议书》是无效的，在***诉泰州市文广局、香山公司建设工程施工合同纠纷一案中二审判令***承担税金的比例为3.445%，管理费为5%，本案应参照该案判决***承担税金、管理费最多为8.445%。综上，***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。

***对此辩称：（一）***施工的工程造价，不能按照方正事务所审定的工程造价计算，***只施工了总设计的一部分，且由其负责施工的部分也没有完工。***退场时，***委托兴和事务所做了工程造价审计，应按兴和事务所审定的360多万计算。（二）8.445%是***诉香山公司、泰州市文广局建设工程施工合同纠纷一案中，二审所判***应付的税金和管理费比例，***应付的税金和管理费不应参照此比例，***方还要有相应的利润。

***申请再审称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由是：（一）***已收工程款应为3261491元，一、二审认定的***向***支付工程款的数额均错误。***经政府相关部门核定为***垫付的农民工工资、材料款等款项计2781341元；***另依约定实际为***垫付工程材料款计125500元；***退场后由于工程质量不合格，项目部另行雇佣蒋恒龙对***施工的不合格工程予以垫付材料返工，经结算由项目部工作人员朱金龙支付费用354650元，而朱金龙又向***主张债权，上述款项均应在***应得工程款中抵扣。（二）***、***的《内部承包协议书》约定的承包方式是“包工包料”，泰州市人民来访接待中心、泰州市劳动监察支队及其他政府相关部门的情况说明、会议纪要以及公证证据均证实***多次违反“包工包料”承包形式引发农民工停工闹事乃至政府处理***所属施工队伍“中途退场”的事实。由于***中途退场，***实际借款垫付资金370余万元继续组织施工后续工程所造成的利息损失，应由***于涉案工程验收合格之日即2009年9月18日起至2012年1月***起诉***之日，按银行同期贷款利率的四倍予以赔偿。***经政府相关部门核定处理的为***垫付的农民工工资等费用3261491元所产生的利息损失，亦应由***于***代为结清之日即2010年2月起至2012年1月***起诉***之日，按银行同期贷款利率的四倍予以赔偿。（三）依据泰州市地方税务局规定，***在结算应得工程款366万元时应依法按照6.38%的比例向发包方***扣缴税金25万元。（四）在***代为支付农民工工资236万余元的前提下，***仍以农民工生活费为由表明“工期无法保证”，证明***违反包工包料以及完工工期的约定，***请求返还的10万元工人工资保证金因***代为垫付农民工工资而无法返还，依法不应支持，且***应依法承担不能按期完工的10万元违约金。以上费用已超出***主张的工程款数额，***无权向***主张支付任何工程款，同时***还应赔偿其退场后的后续工程***借款垫付工程费用370余万的利息损失，以及应依法赔偿***为***垫付的农民工工资、材料款及返工费等3261491元的利息损失。综上，***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。

***对此辩称：（一）关于已付工程款和代垫材料。1.劳动监察部门处理的是***承包工程拖欠工资问题；2.***确实有部分农民工工资未付，其原因是香山公司和***没有及时给付工程款，差多少要得到***本人确认；3.这些工程队除给***施工外，同时也为***的其他工程施工，***承包梅兰芳纪念馆改造工程因欠付工程款引起的诉讼近十起，不能确认给付的就是***应付的工资款；4.***与自己所有的施工队都进行了最终结算，有书面协议和结账凭证，与劳动监察部门处理***拖欠的工资无关；5.***利用各种方法和人脉优势，拉官员下水，因其行贿导致多名官员被追究责任，有理由怀疑劳动监察机构等政府部门在没有***到场情况下所作出处理的真实性、公正性。***和香山公司能够提供合法有效证据且得到***认可的工程款总额为1593814.94元，另外香山公司向***借水泥、方砖、石材、石头等材料总计140798.67元应在***所认可的1593814.94元中扣除，***已付工程款实际为1453016.27元。（二）***称***承包施工的工程质量不合格，没有证据证明。1.***称另找工程队施工完成，未提供任何证据；2.即便按照2008年9月10日通知退场的时间，此时主体工程及重要工程已全部竣工，剩下的只是扫尾和应付验收的清理工程。3.方正事务所审价报告的实际制作人吴某作证证明其在审计时对不同施工队施工的工程做了区分，减少了***的工程量和造价，吴某实际是香山公司的工程核算员，根本没有到过施工现场，他的证言没有法律效力。（三）***称***中途退场后，产生垫付费用及利息没有事实和法律依据。（四）关于税金。二审认定***应付给***工程管理费20%错误，应按一审判决认定***应付税金、管理费7.445%计算，最多也只能参照***诉香山公司、泰州市文广局一案二审认定的8.445%计算。（五）关于10万元的保证金。***和香山公司在整个梅兰芳纪念馆改造工程中全面拖欠工程款和农民工工资，作为违约者和违法者，***反称是***的原因拖欠农民工工资，不能成立。二审判决只由***退还***10万元工人工资保证金错误，应判决由香山公司和***连带退还。***认为***的再审申请没有事实和法律依据，请求驳回***的再审申请。

香山公司辩称：（一）对于工程价款总额及已付工程款数额，认同***的观点。（二）二审法院就本案作出二审判决后，***已向一审法院申请执行，并于2015年7月10日扣划香山公司存款3485579.26元，执行款全部到位。仅因***申请再审，***从诉讼策略考虑，也申请再审，实质上***对二审判决是认可的。（三）基于***诉香山公司、泰州市文广局建设工程施工合同纠纷一案的二审判决，江苏省高级人民法院已判令泰州市文广局分别向***和香山公司支付所属各自的款项。***所承包的部分工程系***以内部承包形式分包，***主张的工程款应由***承担支付，香山公司不应承担连带给付责任。

本院认为，本案的焦点问题是：（一）关于***施工工程造价的认定是否缺乏证据证明；（二）关于***已付工程款数额的认定是否缺乏证据证明；（三）***因***退场后续工程施工借款垫资370万所造成利息损失的请求应否得到支持；（四）***代为垫付农民工工资等费用所产生利息的请求应否得到支持；（五）***应否退还10万元工人工资保证金；（六）***反诉***10万元违约金应否得到支持；（七）***是否应以工程造价的20%向***支付税金和管理费；（八）***是否应按6.38%的比例向***支付应得工程款的税金。

（一）关于对***施工工程造价的认定是否缺乏证据证明的问题。兴和事务所所审定的工程造价，系由***单方委托所作，***对此审定意见不认可。***与***所签《内部承包协议书》第10条约定“双方工程付款结算：按香山公司与泰州市文化局（现职责已整合划入泰州市文广局，以下亦称泰州市文广局）所签合同中结算和付款的相关条款办理。”而泰州市文广局与香山公司所签《建设工程施工合同》补充条款第7条约定“竣工结算书需请有资质的部门进行审计以审计报告为最终结算依据。”本案所涉工程竣工后，泰州市财政局委托方正事务所对工程造价进行审定，方正事务所于2009年12月27日出具了《工程造价咨询报告书》，香山公司及泰州市文广局均已签章确认。综合以上情况，本院认为，虽然***和***所签《内部承包协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案参照《内部承包协议书》约定，以方正事务所《工程造价咨询报告书》所审定的工程造价进行结算较为妥当。***主张方正事务所《工程造价咨询报告书》的《梅兰芳纪念馆改造工程审定情况一览表》中序号1、2、4、5、6、7、12、16、17、18、20、21、25共十三项系其所完成的工程量，应以此十三项所对应的工程审定价7717204元作为其所完成工程的工程造价。二审法院认定序号1、4、16、18、20所涉工程以及序号12所涉工程的一半、序号25所涉工程的一部分系***施工，对应的工程审定价4975951.17元为***施工工程的造价。二审法院未计入***施工工程造价的项目：

1.序号6（水榭工程3）、序号7（水榭工程4），***在二审听证中自认不是其施工完成，二审法院未将该两项工程对应的工程造价计入***施工工程造价并无不当。

2.序号12（砼水池），二审听证中***承认其中既有其施工部分，亦有他人施工部分，证人吴某（代表是香山公司参与方正事务所审价人员）也承认方正事务所序号12项中包含***施工部分，但因找不到计算底稿，其已无法进行区分。至于***提交的工程监理出具的***与他人施工的工程量比例为7：3的证明，因***及香山公司均不认可，而工程监理亦未出庭作证，二审法院未予采信并无不妥。鉴于各方当事人均无法充分举证区分序号12所涉工程中***与他人施工的工程量，二审法院酌情认定***施工的工程量是序号12所列的一半，并以该项对应工程造价的一半计入***施工工程造价并无不当。

3.序号25（签证项目），各方当事人存在争议，***不能举证证明该项下全部工程系其施工，***虽否认该项目与***有关，但在***委托兴和事务所所作的工程造价中也列明“工程变更增加406098.17元”，二审法院据此按照406098.17元计入***施工工程造价并无不当。

4.对于序号2、5、17、21所涉工程，***不能提供证据证明是其施工，***亦不承认系***施工，二审法院未将该四项工程对应的工程造价计入***施工工程造价亦无不当。

综上，原审法院关于***施工工程造价的认定，有***与***所签《内部承包协议书》、香山公司与泰州市文广局所签《建设工程施工合同》、方正事务所出具的《工程造价咨询报告书》和兴和事务所出具的《工程造价咨询报告书》以及证人证言佐证，亦有各方当事人庭审供述，未认定给***的工程造价部分系因***无法举证证明实际由其施工所造成，不属于认定事实缺乏证据证明的情形。

（二）关于***已付工程款数额的认定是否缺乏证据证明的问题。***主张***已收工程款为3261491元，其中：1.***主张直接支付给***并有***签字确认的款项2016799元，***庭审认可收到其中1366704元，未认可2008年1月22日的“07年9月至08年元月20日工资发放表”的208385元、2008年6月30日的“2008年木工、油漆工资发放表”的34000元和“2007年9月至2007年11月的临时农民工工资表”的407710元。对于此三项工资表所涉650095元，***在一审中辩称工资表系为了向项目部讨要工程进度款而采取的手段，全部是虚假的，且没有***自***处领取款项的收据相印证，款项并未实际发放。本院认为，即便这些工资表是真实的，也仅能证明***向为其施工的农民工发放工资的情况，并不能证明***自***处领取了这些款项，一、二审法院未将此三项工资表中所涉款项认定为***已向***支付工程款的结论并无不当。2.***主张支付给***所属的瓦工、木工、油漆工工头孙军付、严典军的工资993375元，***自认其中300000元油漆项目应归其自行结算，实际主张已向***付款693375元。一审中，***举证证明其与孙军付、严典军之间就瓦工、木工、油漆工工程有明确的承包合同和结算凭证，只认可与孙军付、严典军之间经过结算欠付孙军付瓦工组的58413.48元和欠付严典军木工组、油漆工组的168697.46元。同时，***在一审当中又举证证明孙军付、严典军在完成***的施工任务同时又完成了***直接安排的施工任务，对此***在庭审中予以否认但未提交证据证明，亦没有通知孙军付、严典军出庭质证。因此，一、二审法院将***与孙军付、严典军间经过结算确认欠付孙军付的58413.48元和欠付严典军的168697.46元计算为***已领取的工程款并无不当。3.***主张直接支付给***下属农民工的款项和垫付的材料款共计196667元。此类款项中，***仅认可有其签名的2007年12月4日代购临时房款10000元。对于其他款项，***所提交的证据均无***签名，***亦不认可，***不能提交其他证据予以佐证，一、二审法院未计入***已领取的工程款并无不当。4.***主张因***不合格工程返工而支付的354650元。***称另行雇佣包工头蒋恒龙对***承包的不合格工程予以返工，发生返工费用354650元，并由项目部朱金龙垫付，朱金龙后向***主张债权。***提交收款人蒋恒龙的收条和江苏省泰州市海陵区人民法院（2011）泰海商初字第971号民事调解书予以佐证。本院认为，首先，蒋恒龙的收条中虽注明是***02区返工的工钱和材料钱，但收条中无***签名，***亦不认可；江苏省泰州市海陵区人民法院（2011）泰海商初字第971号民事调解书确认***应偿还朱金龙欠款856000元，但并未确认该款项发生的原因，上述收条和调解书均不足以证明***为***不合格的工程返工并支付了354650元。其次，***称此354650元当中有54650元系***委托朱金龙购买青砖的款项，但二审中***虽承认其确实委托朱金龙购买了部分青砖，但对青砖的数量和价款不予认可，而***的举证又不能证明其垫付了***委托购买青砖的价款，朱金龙应就委托购买青砖的价款向***主张债权。二审法院未予支持***此项请求并无不当。

至于***认为二审法院认定其已收工程款多于实际收到工程款的问题。一审法院查明的***已向***支付的工程款共计1603814.94元（1366704元+58413.48元+168697.46元+10000元），但因***在一审起诉状中自认已收到工程款1640311.93元，因此二审法院认定***已收工程款为1640311.93元并无不当。

综上，原审法院认定***已付***工程款数额，有***举证的相关收据、借条以及***的起诉状及其举证的与严典军、孙军付的承包合同、结算凭证、***与孙军付、严典军之间的协议书等予以佐证，未予认定的款项系由于***未能充分举证证明其已向***实际支付或所支付的款项系***的工程款所致，不属于认定事实缺乏证据证明的情形。

（三）关于***因***退场后续工程施工借款垫资370万所造成的利息损失应否得到支持的问题。***主张在***退场后，其又借款垫资370万元用于后续工程的施工，此370万元借款的利息损失应由***于涉案工程验收合格之日即2009年9月18日起至2012年1月***起诉***之日，按银行同期贷款利率的四倍予以赔偿。但在一、二审诉讼当中，***无法就***承包的工程在***离场后发生的工程量进行有效举证。***所提交的江苏省扬州市广陵区人民法院（2010）扬广民初字第1536号民事调解书、江苏省泰州市海陵区人民法院（2011）泰海民初字第2613、2614、2615号民事调解书仅能证明吴新春、何阳、何伟、姜燕等人因民间借贷纠纷向***主张债权的事实，无法证明***借款的用途，不能证明借款与***有关联性，故一、二审法院未予支持并无不当，***的此项再审理由不能成立。

（四）关于***代为垫付农民工工资等费用所产生的利息应否得到支持的问题。***一审反诉状中并无此项反诉请求，因此一、二审法院未对此请求进行审理不属于缺乏证据证明。

（五）关于***应否退还10万元工人工资保证金的问题。***主张***施工过程中滋生农民工上访闹事，***多次为其支付农民工工资，该10万元工人工资保证金已抵扣，不应返还，但在其主张的已向***付款明细中并未体现抵扣。而***提交***所出具的收条证明其实际向***交纳了10万元工人工资保证金，且涉案工程已通过验收并投入使用。因此，二审法院判令***退还10万元工资保证金并无不当。

（六）关于***反诉***10万元违约金应否得到支持的问题。本院认为，香山公司相关人员、***、***等于2008年5月8日所签《关于泰州梅兰芳纪念馆改造工程分包协议履行协调会的纪要》约定关于农民工工资问题，由项目部代为发放农民工生活费每人每月500元。***与***2008年8月17日签订的《关于梅兰芳纪念馆工程二班剩余工程协议》，约定***提供***剩余工程所需材料，原定工人生活费按原该方案进行，***保证在2008年9月10日前完成所有工程；若因***没有提供所需材料而延误工期，***承担10万元违约金；若***不能在2008年9月10日前完成所有工程，则***承担10万元违约金。可见，***（项目部）有代为支付农民工生活费和提供工程所需材料的义务。***主张***违约的证据是2008年9月3日***出具的《关于工程延期竣工的汇报》，但***在该汇报中提到因项目部不能按约解决工人生活费及材料款，二班无法正常施工，故该汇报不足以证明***违约。因此，二审法院未支持***反诉***10万元违约金的诉讼请求，是由于***没有充分的证据证明***违约造成，并非缺乏证据证明。

（七）关于***是否应以工程造价的20%向***支付税金和管理费的问题。***与***所签《内部承包协议书》附加条款第1条约定“协议第3条中工程承包价为暂定价，其中已扣除税金、上缴公司管理费、项目部管理费等占工程中标价的20%，若工程项目变更，其造价也按该比例扣缴。”可见，***、***已明确约定税金、管理费等占工程造价的20%。本院认为，本案《内部承包协议书》虽属无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，二审法院参照《内部承包协议书》的约定，以***施工工程造价的20%计算为应向***缴纳的税金、管理费，剩余80%计算为***应付***工程款并无不当。

（八）关于***是否应按6.38%的比例向***支付应得工程款的税金的问题。由前述第（七）个问题可以看出，二审法院在计算***应得工程款时，已经参照双方《内部承包协议书》的约定从中扣除20%作为***应向***缴纳的税金和管理费，此费用已经包含***应缴纳的税金，***再行主张6.38%的税金并无依据，***的此项再审理由不能成立。

综上，***、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，裁定如下：

驳回***、***的再审申请。

审　判　长　　刘雅玲

代理审判员　　张　元

代理审判员　　薛贵忠

二〇一六年五月五日

书　记　员　　陈晓宇