某某、浙江省水电建筑机械有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙07民终6381号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。

被上诉人（原审被告）：浙江省水电建筑机械有限公司，住所地浙江省东阳市钱江路168号，统一社会信用代码：9133078314752444XC。

法定代表人：楼福弟。

委托诉讼代理人：金晓群，浙江国翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱响亮，男，1978年1月12日出生，汉族，住浙江省东阳市，系公司副总。

上诉人***因与被上诉人浙江省水电建筑机械有限公司（以下简称浙江水电建筑机械公司）劳动争议一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初8518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***的上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持上诉人一审中的各项诉讼请求；三、一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。理由如下：一、对上诉人与被上诉人劳动合同中工资的确认罔顾事实，违背法律规定。上诉人与被上诉人的劳动合同工资一栏不一致，上诉人工资一栏未填写数额，被上诉人工资栏有1800元的数字，被上诉人的工资一栏工资1800元的数字与时间栏的2018年数字的书写有明显差异，一目了然非同一人书写，显然是被上诉人另外填写。上诉人在劳动仲裁及一审中都提出疑问，却被置之不理。而在一审判决中成为定案证据，严重违背事实。被上诉人2017年面临被收购，而上诉人的劳动合同在此期间到期（被上诉人提供的2012年7月1日到2017年6月30日的劳动合同为证据），由于社会经济的发展，社会企业工资、行业工资标准大幅提高，被上诉人以往的工资标准严重不适应经济发展和行业的标准。2017年浙江省在职职工平均工资：60665元，私营企业平均工资48289元，2017年东阳市在职职工平均工资46711元，这都是公开的数据。现今驾驶员的月工资标准基本在5000元以上。而双方无法就工资达成统一意见，因此在重新签订劳动合同时大家搁置争议，没有书写工资金额，暂以以往实际发放为准，这是双方的意思自治。由于企业操作收购事宜，此问题一直被搁置。而一审中法官认定工资为东阳市最低月工资1800元的理由毫无道理，明显以公权干涉民事法律行为意思自治的私权，根本没有法律依据。上诉人自1989年参加工作以来一直在被上诉人企业工作，兢兢业业，任劳任怨，把自己的整个青青都奉献给了被上诉人，甚至差点付出生命的代价。作为一个有近30年工龄，驾龄二十多年，为企业服务近百万公里无安全责任事故的优秀驾驶员，请一审法官扪心自问现今1800元这个最低工资标准合情合理吗？试问一审法官罔顾事实作出如此不负责任的工资认定，居心何在？而作为劳动报酬约定不明的情况，法律有明确规定：“《劳动合同法》第十八条规定：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”。一审作出违反法律规定的认定，不知是在为谁代言？二、关于上诉人提供的被上诉人文件，一审对浙水建机〔2018〕4号文件《考勤制度》的认定违背事实，不符合法律规定。其中《考勤制度》第五条规定：“加班：各单位在工作日应满负荷安排工作，确需安排加班必须经领导同意，加班工资按正常出勤处理（每人每天40元），国家法定节假日加班按正常出勤处理（每人每天80元），加班时必须做好指纹（人脸）识别签到、签退。”此加班费发放的描述明显存在歧义并不是简单认为以上述数字金额发放加班费。此文字表述中40元、80元数字的前置条件为正常出勤处理，而正常出勤那当然应该有正常出勤的工资，而加班费的发放就应以正常出勤的工资加上以上数字才为最后的加班费，而加班费发放的数额违反法律规定，这是被上诉人休息日及节假日的加班费标准，被上诉人在劳动仲裁中也确认发放是按休息日120元每天、节假日200元每天发放。此外平时延时加班费的发放在2018年10月后按11.2元每小时发放，此也间接证明了休息日及节假日的加班费发放并不是简单按照文件描述的数字发放，休息日及节假日的加班费不可能低于延时加班费。至于正常出勤的工资的计算都是被上诉人自己决定的其他人不得而知，这显然是被上诉人打的擦边球，妄图依此逃避法律的制裁。同时此文件是以被上诉人红头文件的形式公布，从而已形成对全体职工约束的规章制度。另外上诉人从未认为该文件规定并未实施，只是说明加班费的发放没有按文件上描述的数字金额发放，一审法官关于上诉人的认可完全是主观臆测的误判。此文件的规定明显显示被上诉人主观上有限制加班费发放的动机，客观上造成加班费发放限制的事实，实际造成劳动者合法权益的损害，形成违法行为主客观的统一，符合违法行为的构成要件，根据法律规定应该认定为《劳动合同法》第三十八条第四项的行为。上诉人依此解除合同合乎法律规定。三、关于星期六正常上班的通知。一审中只对此证据的真实性作了认定，并没有对其违法性质作认定和解释。《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。被上诉人擅自更改工作时间星期六正常上班的制度，违反法定程序，并违反了与上诉人签订的劳动合同擅自更改劳动时间，此制度构成了《劳动合同法》第三十八条第四项用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；同时这种对劳动合同劳动时间的修改也应视为劳动条件的改变，构成《劳动法》第三十二条：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；其中第三项规定：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”。因此上诉人依此单方解除合同符合法律规定，应得到支持。四、关于上诉人单方解除劳动合同。一审作出双方协商解除合同的认定不符合事实，缺乏法律依据。上诉人提供的单方解除劳动合同的意思明确，没有单纯辞职的意思表示，而被上诉人发出的是同意辞职的回复，完全是两个不同的概念，被上诉人没有对上诉人的解除合同的内容作出回应，试图混淆概念，蒙混过关。双方根本没有共同的意思表示，根本没有协商的基础，两个完全不同的概念，何来协商达成共识。同时一审既然认定被上诉人没有足额支付加班费，就应支持上诉人依据《劳动合同法》第三十八条第二项解除合同的诉求，怎么反而认定为协商解除，其法律依据是什么？其中逻辑耐人寻味。五、关于对被上诉人拖欠加班费的认定及不支付经济补偿金与赔偿金的决定认定事实不清，适用法律错误。1、一审中认定被上诉人主观上并没有拖欠、克扣的恶意；只是双方对加班工资支付的标准和计算方式有争议，这显然是罔顾事实漠视法律规定的无稽之谈。加班费的支付有明确的法律规定，按最低工资计算加班费是法律法规最底线标准，哪来的争议？被上诉人长期不按劳动法规发放加班费，这是被上诉人的主观故意，试问长年克扣加班费的行为没有恶意？是有诚信吗？不知一审法官的逻辑思维在哪里？法律依据是什么？此外星期六不发加班费也没有恶意？被上诉人伪造2018年8月至12月奖金发放单，伪造2019年1月至3月的工资单，虚构星期六发放加班费及足额发放加班费的事实，妄图逃避法律责任，这种行为没有主观恶意？这种言论真是滑天下之大稽。一审法官不但没有追究相关责任人伪造证据的法律责任，还认定被上诉人克扣、拒发加班费的行为没有恶意，法理何在？公理何在？天理何在？退一步讲，一审法官认为立法目的是要规制不诚信的拖欠或拒付劳动报酬的行为，不错这是一项法律原则，但法的适用应以法律规则适用优先原则，在穷尽法律规则没有相关规定的情况下，方能适用法律原则，这是基本的法理。《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条第一款规定的‘劳动者的劳动报酬’”。《劳动法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”；《劳动合同法》第三十八条第二项明确规定：“未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可解除合同”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。一审法官在有法律规则可以适用情况下，滥用法律原则，也是违背法理和法治精神的。2、一审认定上诉人无证据证明其在提出解除劳动合同之前已向被上诉人提出过要求补足加班工资等要求并遭到拒绝，故本案上诉人提出解除合同，应视为双方协商解除劳动合同，被上诉人无需支付上诉人经济补偿金和赔偿金。不知上述一审法官的认定逻辑在哪里？不知是依据何种法律法规作出的判决？这完全是一审法官维护被上诉人不当利益的主观臆测。关于加班费的问题上诉人在这么多年的工作中曾多次向被上诉人提出过。众所周知普通劳动者在劳资关系中处于弱势地位，对加班费、工资的诉求一般是口头去反映问题，不会采取过多甚至过激的做法，因为面临着工作问题，不会与资方产生较大冲突，这也是普遍的状况。被上诉人长期发放极低的加班工资，上诉人及被上诉人其他的员工不做反应，这不符合常理，只不过每个人的忍受和忍耐力不同，反应的程度不同。上诉人不愿继续忍受被上诉人克扣工资的行为，依据法律规定于2019年3月15日上诉人向被上诉人递交单方解除劳动合同意见书，充分表达了自己的诉求，并要求在2019年3月18日解除劳动合同。这也表明了上诉人在解除合同前已向被上诉人提出支付加班费的要求。这完全符合法律规定。而被上诉人在2019年4月1日上诉人向东阳市劳动监察中队提起投诉及调解过程中，以及上诉人提起劳动仲裁前及仲裁过程中从没有支付加班费差价及星期六加班费的意思表示。这难道不是被上诉人拒绝支付的行为吗？真不明白一审法官的思维逻辑。而且在劳动仲裁中及一审审判中被上诉人伪造虚构的加班费支付的相关证据，妄图逃避法律责任，难道这不是被上诉人拒绝支付的有力证据吗？况且也没有相关的法律规定要求补偿金的前置条件是劳动者必须向资方要求遭拒。一审法官的判决根本没有法律依据。3、关于赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”。法律规定赔偿金目的是保护劳动者的合法权益，是对侵犯劳动者合法权益违法行为的惩罚性措施。最高法院的司法解释和劳动合同法都有相关的规定，两者为平行适用并不矛盾。被上诉人拒绝支付加班费的行为，通过伪造证据妄图逃避法律责任的行为符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第十五条第二、第三、第四项之规定的可支付赔偿金行为，上诉人请求赔偿金诉求符合法律规定。上诉人在向劳动监察及劳动仲裁时并未提出赔偿金的诉求。上诉人向劳动监察中队投诉时，劳动监察中队只是进行过调解，但并未依职责作出处理，只是要求上诉人向劳动仲裁机构申请仲裁。而在劳动仲裁过程中，被上诉人通过伪造的2019年1月至3月工资单，虚构已向上诉人足额支付加班费的事实，严重违背诚信及法律原则，妄图逃避法律责任。同时被上诉人极尽各种方法推诿、拖延承担责任，也给上诉人造成极大的精神压力及巨大时间、经济成本的损失。被上诉人的行为极其恶劣，严重违法，应该受到惩戒。而赔偿金的立法精神就是为保护劳动者的合法权益，惩戒严重失信的违法行为的措施。在此情况下上诉人向法院提起赔偿金的诉求符合法律规定，应该得到支持。六、关于加班费时间计算的认定事实不清，适用法律错误，滥用法律原则。一审中法官认定驾驶员工作具有一定的特殊性，所以以公平原则认定延时加班的时间为原加班时间的70%。此认定罔顾事实，滥用公平原则，缺乏法律依据。首先上诉人驾驶员工作时间并不是特殊工作时间的工作岗位，只是一种普通的工作岗位，其特殊性只能说作为职业驾驶员风险比一般其他职业风险大。作为驾驶员的工作特点和性质上诉人被上诉人都是非常清楚和清晰的。企业任务繁忙或空闲是企业正常的生产经营状况，任何职业都不可能满负荷工作，驾驶员的工作安排体现企业的经营管理水平，跟驾驶员的工作性质没有关系。上诉人从事驾驶工作近二十年，工作繁忙时一个月近三十天连轴转，这也是经常有的状况，那是不是应该超额计算加班时间？此外国家法律法规有不定时工作时间及综合工作时间的工作的相关规定，上诉人的工作在双方合同中也没有相关不定时岗位条款的约定，上诉人完全按被上诉人的工作时间上下班。而上诉人与被上诉人达成的具体民事法律行为劳动合同是双方的合意，充分体现意思自治原则，完全符合法律的规定，并无不妥。而在发放加班费过程中存在不公的现象恰恰是对上诉人的不公平，上诉人诉求的加班工资标准是按照最低工资计算，试问一审法官这公平吗？一个高级工与一个初级工加班费发放标准相同，这合适吗？作为一个二十多年的，近百万公里无事故的优秀驾驶员与一个刚入岗的驾驶员的加班工资计算标准相同，你觉得合理吗？法官怎么不考虑一下？劳动法规明确规定了加班费的发放和计算标准，加班费是按劳动者个人工资为计算标准。按最低工资计算加班费是被上诉人打法律规定的擦边球，本身就不合理，也是对上诉人极大的不公平，而法官仅凭被上诉人的几句缺乏事实和法律依据的苍白狡辩就作出加班时间按70%计算的不负责任的荒唐的有悖法理的认定，不知是依据何种法律规定？民事法律行为是充分体现意思自治的私权行为，一审法官滥用公平原则以公权强加干涉私权，不知是谁给你的授权？不知是在为谁代言。七、关于工作时间和星期六加班时间的认定事实不清，适用法律错误。民事法律行为充分体现行为人的意思自治原则，被上诉人对工作时间的安排完全是他根据工作经营的状况作的合理安排，是真实意思的表示。这种民事行为在法律的框架下即可，即法无禁止即可为。他可以安排7.5小时或者6小时，甚至更少，只要不违法即可，缩短工作时间对劳动者有益，劳动者当然认可。被上诉人应当对其工作时间安排产生的法律后果非常清楚。同时没有相关的证据可以证明被上诉人在安排工作时间时明示，工作日减少的工作时间要休息日的时间或其他时间来抵扣。即使有也不符合法律规定，因为抵扣的行为将涉及侵犯劳动者的合法权益〔关于工作时间的更改《劳动合同法》第四条有相关规定〕。此时间非彼时间，两个时间的价值是不同的，无法相提并论。工作日的工作时间是日常工资，休息日工资是200%的加班工资，怎能简单抵扣？同时休息日的加班都是全天，加班工资怎能按7.5小时计算？应按日加班工资计算。此外请问加班延时工资是否能按7.5小时计算加班基础工资？一审法官的计算没有事实和法律依据，完全依据被上诉人的几句狡辩就草率作出判决，十分荒唐，明显在偏袒被上诉人。八、关于年休假时间及诉讼时效的认定及年休假补偿金的计算事实不清，适用法律错误。1、正如一审法官所述不安排年休假侵犯的是劳动者休假权，不是劳动权利，不是普通的劳动争议。对，正因为不是一般的劳动争议，所以应该适用普通的诉讼时效，也即民事诉讼法法规定的诉讼时效三年。2、被上诉人辩称每年春节期间是放年休假，这纯粹是无稽之谈。上诉人自1989年进入被上诉人企业以来一直实行春节放假制度，基本10天左右，根据生产状况适当调整，这也是大多数企业采取的普遍做法。而年休假制度是2008年才执行。被上诉人2008年以来一直延续这种放假制度，从来没有做过春节放假是年休假的意思表示，也没有抵扣年休假的意思表示。从被上诉人提供的2018年春节放假的通知上也可得出上述结论。除了被上诉人的口头表述，没有任何证据可证明被上诉人的辩解。此外上诉人及被上诉人的相关职工曾经多次反应相关年休假的问题，被上诉人从来没有作出正面的回应。被上诉人应该确切清楚企业年休假条例的规定，如今发生年休假的争议，被上诉人狡辩春节放假为年休假，完全没有事实依据。民事法律行为体现的是意思自治原则，被上诉人没有明示年休假的意思表示，没有事实和法律依据可以确定被上诉人春节放假为放年休假。此外被上诉人春节统一放年休假的说法不符合逻辑。年休假不同的职工放假的天数不同，扣除春节放假的天数，每位职工剩余的天数如何安排，被上诉人有什么相关的文件予以调整？同时刚进公司的新员工没有年休假，却安排年休假，这显然是对老员工的不公平。也是违背了公平原则，也没有任何企业管理者如此的弱智。所以被上诉人的说法纯粹是一种狡辩，而一审法官据此作出被上诉人春节放假是放年休假的判决，认定事实不清，适用法律错误。3、关于年休假补偿金计算的月工资计算标准违背事实和法律规定。一审判决月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，不包括支付周期超过一个月的工资奖金和无确定周期的一次性奖金、补贴等。此表述的下半句不知是依据何种法律规定？《浙江省企业工资支付管理办法》第二条第一款明确规定：“本办法所称工资，是指企业按照劳动合同的约定和国家、省相关规定支付给劳动者的劳动报酬，包括计时或者计件工资以及奖金、津贴、补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资”。上诉人在计算中没有把出车补贴计算在内，已经作出让步。而一审的认定公然违背法律规定。同时一审认定计算年休假补偿金月工资为2018年1月至12月，也不符合法律规定。企业职工带薪年休假实施办法第十一条第二款明确规定：“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。因此计算标准应该是2018年4月至2019年3月的月平均工资。此外2019年的年休假工资应该按300%计算因为双方合同已经解除。综上，一审的认定完全错误，缺乏事实和法律依据。九、关于失业金：《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的。”第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记”。《社会保险法实施细则》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的。”第十九条规定：“用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任”。以上法律条款明确规定了领取失业金的相关程序及相关责任，而东阳市失业金1440元的标准是众所周知的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一项规定无需证据证明。被上诉人没有开具解除劳动合同证明，是上诉人无法进行失业登记的直接原因，从而造成上诉人无法进行失业登记，无法领取失业金，根据法律规定应该承担相应的损失，并且这个损失还在不断扩大中。上诉人诉求完全有事实及法律依据。显然一审判决有失公正。十、关于2019年5月至7月的社会保险的缴纳，上诉人提出单方解除劳动合同，而被上诉人并没有开具解除合同证明书，这需要双方的确认签字，而停交社保根据相关法律规定，被上诉人进行申报后，必须有持有双方签字的解除合同的证明，通过社保机构的审核方能停交。双方正产生劳动争议并未达成意见的统一，并没有开具解除合同证明书，也没有其他证明。不知被上诉人通过何种方式停交了上诉人的社会保险。这显然违反的了相关的规定，因此被上诉人应该承担相应的赔偿责任，补交相关的社会保险，这应该得到法律的支持。十一、关于上诉人2019年3月的工资认定事实不清，计算有误。上诉人和被上诉人对2019年3月的工资都有计算依据，被上诉人计算多于上诉人，一审不认可可以理解，但一审法官并没有弄清楚计算依据，产生误算。上诉人工资发放周期是每月26日至下月的25日，所以上诉人3月正常工作日2月26至3月18日，扣除星期六及休息日应是14天，同时还包括之间的延时加班费，一审并没有计算，上诉人一审诉讼请求中的计算金额符合事实，应该得到支持。综上所述，一审判决部分认定的事实的不清，适用法律错误，明显在偏袒被上诉人，维护被上诉人不当利益。故上诉人上诉至贵院，请依法支持上诉人一审中的各项诉求，以维护上诉人的合法权益。

浙江水电建筑机械公司答辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当驳回。1、关于工资标准，上诉人与被上诉人之间签订的合同发生在被上诉人新的股东进来之前，合同原件也是从之前的资料中找到的，被上诉人一方不存在伪造劳动合同和工资标准的可能性。同时，被上诉人一方在一审中也向法庭提供过比本案劳动合同更早的一份合同，两份合同的工资能够相互印证，足以证明上诉人的基本工资是1800元。2、本案是上诉人主动向被上诉人一方提出辞职，被上诉人同意其辞职，因此不存在着要求支付经济补偿金的依据。3、被上诉人从未有过拖欠加班工资的想法和做法。对于驾驶员的特殊岗位，被上诉人除了正常发放加班工资以外，又发放里程补贴，这是对驾驶员加班所作出的特别规定。这一制度实施多年，上诉人一方从未提出异议，也证实被上诉人没有不支付加班费用的故意。4、关于年休假，被上诉人为生产型企业，员工普遍希望在年底时多放几天假。基于几十年来的惯例，年休假都放在年底进行，上诉人一方也从未提出过异议。同时年休假的费用标准也是属于福利范畴，而不属于劳动报酬，一审的认定并无不当。5、上诉人向被上诉人申请辞职后，被上诉人也向其邮寄了同意辞职的回函，也就是解除劳动关系的证明，被上诉人已经履行了相应的义务。上诉人有无领取失业金与被上诉人无关。6、一审认定被上诉人无需支付经济补偿金，是基于事实和法律作出的正确判断。被上诉人一方成立多年，极少有劳动争议案件。况且上诉人一方在公司也工作了二三十年，本身对于公司的制度十分的了解。特别需要提醒法庭注意的是，被上诉人公司原来是集体企业，包括上诉人自己也是公司的股东。在公司股权转让完成以后，其本人也收到了相应的转让款，他又以公司为浙江水电建筑机械公司起诉要求支付补偿金。上诉人的行为也是极不道德的行为。他不仅不感激新的股东进来后，盘活了企业，避免更多员工的失业，反而起诉公司，不应得到法律的支持。

***向一审法院起诉请求：一、开具规范的解除劳动关系证明书；二、支付十二个月的经济补偿金；三、支付2017年3月18日至2019年3月18日不按劳动法规发放的加班费差价；四、支付2018年10月23日至2019年3月18日15个星期六的加班费2942.4元；五、支付2017年至2019年度年休假补偿金8317.2元；六、支付3月份的工资；七、支付2019年4月至7月四个月失业金损失5760元；八、支付2019年5月至7月社会保险费2443.5元；九、支付经济补偿金与加班费总额50%-100%的赔偿金；合计金额73128.08元。案件审理过程中，***将第二项诉讼请求变更为：浙江水电建筑机械公司支付***单方解除合同前12个月平均工资的经济补偿金73177.5元；第三项变更为：浙江水电建筑机械公司支付2017年3月18日至2019年3月18日的加班费差价12967.7元；第五项变更为：支付2017年至2019年度年休假补偿金20755.6元；第六项变更为：浙江水电建筑机械公司支付3月份工资1522.9元；第九项变更为浙江水电建筑机械公司支付经济补偿金、加班费与拖欠3月份工资及休假补偿金等总额100%的补偿金108423.7元。

原审法院认定事实：***于1989年8月进入浙江水电建筑机械公司工作，双方签订有书面的劳动合同。2012年7月1日，双方签订了一份劳动合同，约定：合同期限自2012年7月1日至2017年6月30日，工种为驾驶员，每周工作40小时，工资标准为每月1160元，于次月10日通过银行转账发放。2018年2月1日，双方签订一份劳动合同，约定：合同期限为无固定期限，工种为驾驶员，每周工作40小时，工资标准为每月1800元，于次月10日通过银行转账发放。双方一致陈述，每周工作5天，每天工作8小时，超时就按加班计算，驾驶员另享有出车补贴和里程补贴，出差补贴、里程补贴等通过现金发放，***2017年的基本月工资为1660元。根据***2017年3月至2019年3月的工资清单，凡当月有加班情形的，工资单里均有加班工资一栏，与其他工资一起发放。浙江水电建筑机械公司基本按时于次月的10日左右发放上月工资，偶有延迟，但最迟未超过该月底。2018年10月8日，浙江水电建筑机械公司出台了浙水建机[2018]4号文件《考勤制度》，其中第五条规定：“加班：各单位在工作日应满负荷安排工作，确需安排加班必须经领导同意，加班工资按正常出勤处理（每人每天补贴40元），国家法定节假日加班按正常出勤处理（每人每天补贴80元），加班时必须做好指纹（人脸）识别签到、签退。”同年10月23日，浙江水电建筑机械公司发出通知，因生产任务繁忙，决定从本周起实行单休，每星期六正常上班。自10月27日即周六上班起，员工的每天工作时间变更为7.5小时。自10月起，浙江水电建筑机械公司实际按120元/天支付加班人员工资，法定节假日按200元/天支付。浙江水电建筑机械公司2017年的春节假期自1月26日至2月5日，2018年的春节假期自2月14日至2月24日，2019年的春节假期自2月1日至2月12日，其他的节假日都按国家规定的时间放假。2019年1月起，***的月基本工资调整为2800元。2019年3月15日，***以公司制定的规章制度侵害劳动者的合法权益、星期六上班且没有支付相应的加班费违反了《劳动法》等法规的规定、加班费的发放不符合相关法律法规规定、没有安排年休假或给予相应补偿违反《职工带薪年休假条例》规定为由，通知浙江水电建筑机械公司解除劳动合同，并于2019年3月18日起不再上班。3月18日，浙江水电建筑机械公司通过ENS邮寄方式向***送达解除劳动合同通知书，浙江水电建筑机械公司为***缴纳社会保险到2019年3月30日止，***3月份的工资尚未发放。2019年4月22日，***向东阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：一、开具规范的解除劳动关系证明书，二、支付十二个月的经济补偿金，三、支付2017年3月18日至2019年3月18日不按劳动法规发放的加班费差价，四、支付2018年10月23日至2019年3月18日止星期六加班的加班费，其中2019年度星期六的加班费1287.3元，五、支付2017年至2019年年休假补偿金，其中2017年度3434.48元，2019年度1158.62元，六、支付3月份的工资，七、缴纳劳动关系存续期间的社会保险费用，合计78512元。东阳市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年6月4日做出仲裁裁决：一、确认申请人***与被申请人浙江省水电建筑机械有限公司之间的劳动关系于2019年3月18日解除。二、被申请人浙江省水电建筑机械有限公司于裁决生效之日起十日内支付申请人***2019年3月未付的工资1075.98元。三、驳回申请人***的其他仲裁请求。

原审法院认为，本案争议的焦点如下：1、浙江水电建筑机械公司应否补足***加班工资差额？***认为，浙江水电建筑机械公司未按相关的法律规定足额支付加班工资，应补足；浙江水电建筑机械公司则认为，***的驾驶员工作岗位特殊，不能以实际从事驾驶的时间超过了下班时间即认定为加班，且***已领取的里程补贴和出差补贴，就是加班补贴。根据《工资支付暂行规定》，劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间和在休息日、法定节假日工作又不能安排补休的，有取得加班工资的权利，前者按不低于劳动合同约定的劳动者本人的小时工资标准的150%计算，后者按劳动者本人日工资或小时工资标准的200%、300%计算。根据***2017年3月至2019年3月的工资单，***在此期间均有加班事实，经审核***的加班工资，金额与按上述标准计算相比，存在不足，浙江水电建筑机械公司应予补足。驾驶员的里程补贴系对驾驶员这一较为特殊工种的专门补贴，出差补贴则是员工离开公司所在地前往其他地方工作而享有的交通费、住宿、伙食等的补贴，不能等同于加班补贴，不应作为加班工资予以扣除。驾驶员工作具有一定的特殊性，其工作时间有别于其他正常上班的员工，而浙江水电建筑机械公司对***的考勤和其他员工一致，即上午从7点半到11点半，下午从12点半至16点半，驾驶员的工作往往视需要而定，其工作开始的时间可能会晚于上述时间点，而完成的时间也可能晚于上述时间点，但其实际的工作时间可能未超过8小时，故认定***超出前述时间点下班即为加班，需支付相应的加班工资，加重了浙江水电建筑机械公司的负担，有失公平，故酌情调整***的延时加班时间为原有延时加班时间的70%。2017年3月至2017年12月，***的已发加班工资为1498.7元，根据2018年的加班明细表及2017年工资单上的加班工资，可推算出系按每小时3.75元计发，故***2017年的加班时间为399.65小时，因***无法证明加班有发生在休息日或节假日，***自认全部按延时加班计算，故***的应得加班工资为：399.65*0.7*（1660÷21.75÷8*1.5）=4003.4元，扣除其已领取的1498.7元，浙江水电建筑机械公司应补发***2017年的加班工资2504.7元。2018年1月至2018年12月，***的已发加班工资为3576.1元。根据浙江水电建筑机械公司提供的加班明细表，***在2018年1月至12月延时加班493小时、休息日加班101小时、法定节假日加班8小时，因2018年10月23日后，浙江水电建筑机械公司要求员工星期六正常上班，故另有9个星期六正常上班（12月22日冬至，没有正常上班），因实施周六上班后，其他工作日的上班时间减为7.5小时，应予补足8小时，故每周六的加班时间为5小时，休息日加班应另加47.5小时，经计算，***2018年的延时加班工资为：493*0.7*（1800÷21.75÷8*1.5）=5355元、休息日加班工资为：（101+47.5）*（1800÷21.75÷8*2）=3072.41元、法定节假日加班工资为：8*（1800÷21.75÷8*2）=165.52元，合计8592.93元，扣除其已领取的3576.1元，浙江水电建筑机械公司应补发***2018年加班工资5016.83元。2019年1月至2019年3月，***的已发加班工资为1407.38元。根据浙江水电建筑机械公司提供的加班明细表，2019年1月至3月，***延时加班86小时、休息日加班16小时、法定节假日加班8小时，另有周六加班44.5小时，经计算，***2019年的延时加班工资为：86*0.7*（2800÷21.75÷8*1.5）=1453.1元、休息日加班工资为：（16+44.5）*（2800÷21.75÷8*2）=1947.13元、法定节假日加班工资为：8*（2800÷21.75÷8*2）=257.47元，合计3657.7元，扣除其已领取的1407.38元，浙江水电建筑机械公司应补发***2019年加班工资2250.32元。综上，浙江水电建筑机械公司应补发***加班工资9771.85元。2、浙江水电建筑机械公司应否支付***未休年休假工资报酬？***认为休年休假是劳动者的权利，浙江水电建筑机械公司未安排休假，应给予补偿；浙江水电建筑机械公司则认为公司员工每年的春节假期远远多于法定节假日，该假期已可抵扣年休假，无需另行补偿。根据《职工带薪年休假条例》规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。***已在浙江水电建筑机械公司单位工作29年，其可享受每年15天的年休假，浙江水电建筑机械公司每年春节期间除法定假日外多安排的假期，可在应休年休假天数中予以扣除。浙江水电建筑机械公司在2017年春节期间放假11天，扣除法定假日和双休日7天外，有4天应抵扣***的年休假，***应休未休年休假11天。浙江水电建筑机械公司在2018年春节期间放假11天，扣除法定假日和双休日7天外，有4天应抵扣***的年休假，***应休未休年休假11天。2019年，***在职的日历天数为76天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，折算应休年休假天数3天，浙江水电建筑机械公司在2019年春节期间放假12天，扣除法定假日和双休日7天外，有5天应抵扣***的年休假，已多于***的应休天数，***不应再享受2019年的年休假补偿，故***要求浙江水电建筑机械公司支付2019年年休假工资报酬的要求，不予支持。单位未安排劳动者休年休假，其侵害的是劳动者的休假权，故劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效适用一般时效，即一年，从次年的1月1日起计算。***于2019年4月提起仲裁，其要求浙江水电建筑机械公司支付2017年未休年休假工资报酬的申请已过仲裁时效，对***要求浙江水电建筑机械公司支付2017年年休假工资报酬的要求不予支持。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75）进行折算。该月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，不包括支付周期超过一个月的工资奖金和无确定周期的一次性奖金、补贴等。经计算，***2018年1月至12月的月平均工资为2304.98元，其应得年休假工资报酬为：2304.98÷21.75*3*11=3497.21元。因其未休假期间，浙江水电建筑机械公司已支付其工资，故其应得未休年休假三倍工资差额部分为2331.47元。3、对***的解除劳动合同行为，浙江水电建筑机械公司是否应给予经济补偿？***认为，浙江水电建筑机械公司未及时足额支付劳动报酬、有关加班和加班工资支付的制度违反法律规定、未安排休年休假且没有相应补偿，***据此解除劳动合同，浙江水电建筑机械公司应支付经济补偿金；浙江水电建筑机械公司则认为***系主动辞职，不符合法律规定应支付经济补偿金的情形。《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二、四项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、用人单位的规章制度违反法律、法规，损害劳动者合法权益的，劳动者可以解除劳动合同。立法的目的是要规制不诚信地拖延或拒付劳动报酬的行为，本案浙江水电建筑机械公司主观上并无拖欠、克扣的恶意；凡有加班的情形，浙江水电建筑机械公司在支付***的月工资中均有体现，只是双方对加班工资支付的标准和计算方式有争议，浙江水电建筑机械公司也没有长期拖欠***劳动报酬的事实存在，虽偶有不按时发放，之后也在合理期内予以发放，故浙江水电建筑机械公司的行为不构成不及时足额支付劳动报酬。未休年休假工资补偿是用人单位对其侵害劳动者休假权的一种货币补偿，带有福利性，不属于劳动报酬的范围，浙江水电建筑机械公司对未休年休假的劳动者未作补偿，也不构成“不及时足额支付劳动报酬”的情形。浙江水电建筑机械公司的考勤制度中关于加班工资的规定，与《工资支付暂行规定》的相关内容不符，该条款应认定无效，***援引的目的是对浙江水电建筑机械公司支付的加班工资有异议，属于双方对加班工资计算标准的争议，且***、浙江水电建筑机械公司均认为该规定并未施行，在实践中另有支付标准，故***不能以此为由解除劳动合同。综上，***无证据证明其在提出解除劳动合同之前已向浙江水电建筑机械公司提出过要求补足加班工资等要求并遭到浙江水电建筑机械公司拒绝，故本案***提出解除劳动合同，浙江水电建筑机械公司于2019年3月18日发函同意，应认定系双方协商解除劳动合同，双方的劳动关系于该日解除，浙江水电建筑机械公司无需支付***经济补偿金和赔偿金。关于***的其他诉讼请求：浙江水电建筑机械公司于2019年3月18日发给***的解除劳动合同通知书，已明确双方的劳动关系自该日解除，且原审法院已予确认，无需另行开具解除劳动合同证明书。双方的劳动关系已解除，***要求浙江水电建筑机械公司支付2019年5月至7月社会保险费的诉请，不予支持。***未能举证证明其存在失业金损失，故其要求浙江水电建筑机械公司支付2019年4月至7月四个月失业金损失的诉请，不予支持。***3月份上班14天，其中3天系星期六加班，已计算加班工资，故其工资应为：2800÷21.75*11=1416.09元，但应扣除应由***本人交纳已由浙江水电建筑机械公司代扣代交的养老保险等费用447.3元，浙江水电建筑机械公司尚应支付***3月份工资968.79元。综上，***合理的诉讼请求，予以支持，不合理的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、确认***与浙江省水电建筑机械有限公司之间的劳动关系于2019年3月18日解除。二、浙江省水电建筑机械有限公司应自判决生效之日起十日内支付***2017年3月至2019年3月的加班工资差额9771.85元。三、浙江省水电建筑机械有限公司应自判决生效之日起十日内支付***2018年未休年休假三倍工资差额部分工资2331.47元。四、浙江省水电建筑机械有限公司应自判决生效之日起十日内支付***2019年3月份工资968.79元。五、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，一、关于劳动合同的采信问题。上诉人承认劳动合同中签字系其本人所写，故即使该合同系空白合同或者工资栏数额系由被上诉人事后填写，也系上诉人对自身权利的放任，应视为其以签字的方式认可被上诉人的补填行为。故对被上诉人所提供劳动合同的证明力可以确认。二、关于是否应当支付经济补偿金问题。《考勤制度》中有关加班工资的规定，确不符合有关规章制度的规定。但该制度出台当月，被上诉人又对加班工资的支付作出了新的调整，故《考勤制度》有关加班工资的规定并未实际执行。用人单位由于生产经营需要，可以延长工作时间。针对周六加班的通知，被上诉人虽未依法事先与上诉人或工会进行协商，但该通知发出后，***并无证据证明在离职前数月曾就此提出异议，且在实践中也执行了该通知的内容，可视为其对该通知的认可。被上诉人支付的加班工资与实际计算结果虽然存在差异，但并无证据证明上诉人在提出解除劳动合同前曾经对加班工资金额提出异议且被上诉人拒绝支付的情形。故上诉人以上述三事项提出解除劳动合同并要求被上诉人支付经济补偿金，依据不足。三、关于加班工资的计算问题。上诉人的工作岗位，部分具有特殊工时制的特点，原审法院就其工作时间、加班时间按照实际作出调整并据此计算加班工资并无不当。四、关于未休年休假工资问题。该争议属于劳动争议，应当适用劳动争议仲裁时效的规定。被上诉人在春节期间安排了超过法定节假日之外的休假时间，***在事实上已经部分享受了带薪休假的权利，故可以在年休假天数中予以扣除。五、关于失业金问题。该请求事项未经仲裁前置程序，本院不予审查。六、关于补缴社保问题。该请求事项不属于人民法院民事案件审理范围。七、关于2019年3月份工资问题。原审法院对2019年3月份工资的计算并无不当，上诉人主张3月份工资实际为2月26日至3月18日的工资，依据不足。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，***上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱红彦

审 判 员　周楚臣

审 判 员　杜月婷

二〇二〇年二月十七日

代书记员　钟李钰