某某、某某等与广西河池市路桥工程公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区凤山县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂1223民初696号

原告：***，男，1976年6月3日出生，汉族，高中文化，农民工，住陕西省宝鸡市渭滨区。

原告：***，男，1970年6月12日出生，汉族，初中文化，农民工，住湖南省汩罗市。

二原告共同委托特别授权诉讼代理人：黄钊，湖南通程律师事务所律师。

二原告共同委托诉讼代理人：方纲要，湖南通程律师事务所律师。

被告：广西河池市路桥工程公司，住所地：广西河池市东江收费站旁。单位统一社会信用代码：914512002008684292

法定代表人：唐世忠，该公司经理。

特别授权诉讼代理人：谭仁智，男，广西河池市路桥工程公司副经理，住河池市。

被告：冯立权，男，1979年3月13日出生，汉族，中专文化，住浙江省诸暨市。

特别授权代理人：万云飞，广西中名律师事务所律师。

被告：百色力嘉建筑工程有限公司，住所地：广西百色市城东路时代阳光城2栋B单元105号房。公司统一社会信用代码：91451000054385209K。

法定代表人：甘瑞祥，该公司总经理。

特别授权诉讼代理人：钟国强，百色市经济法律服务所法律工作者。

原告***、***诉被告广西河池市路桥工程公司(以下简称河池路桥公司)、冯立权、百色市力嘉建筑工程有限公司(以下简称百色力嘉公司)建设工程施工合同纠纷一案。本院于2017年1月19日作出（2016）桂1223民初160号民事判决，被告不服，向河池市中级人民法院提起上诉。河池市中级人民法院于2017年8月3日作出（2017）桂12民终701民事裁定，发回本院重审。本院于2017年10月31日对该案重新登记立案，并依法另行组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭进行了审理。原告***及其二原告共同委托的特别授权诉讼代理人黄钊、方纲要，被告河池路桥公司的特别授权诉讼代理人谭仁智，被告冯立权的特别授权代理人万云飞，被告百色力嘉公司的特别授权代理人钟国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二原告在重审中向本院提出如下诉讼请求：1、判决被告河池路桥公司、冯立权、百色力嘉公司连带赔偿二原告各项经济损失：①退还履约保证金300000元及支付履约保证金逾期利息162000元(即：2015年10月3日至2016年2月25日止，以300000元为基数，按每月3%计算，2016年2月26日至2017年11月30日止按每月2%计算。）；②赔偿机械设备折旧费155836元(2015年7月至2017年3月共20个月，折1.67年，按机械设备总价933150×10％×1.67年)；③按照承诺支付停工损失1400000元（2015年8月11日至2016年2月1日止，共175天，每天8000元﹜；④机械运费损失20000元；总共计2037836元。2、本案诉讼费由三被告承担。

事实与理由：被告河池路桥公司于2013年10月取得凤山县袍里至水晶宫三级公路的承建权，该路段的建设单位为凤山县交通运输局。在建设过程中，被告河池路桥公司委任被告冯立权为项目负责人，全面组织实施凤山县袍里至水晶宫三级公路的建设工程。至2015年6月，袍里至水晶宫三级公路的部分路基建设基本完工，被告冯立权与二原告达成协议，约定将砼路面劳务工程承包给二原告施工，工程总量约18万平方米，价款为每平方米65元，工程总价款近1200万元。同时，合同要求二原告向被告缴纳履约保证金30万元。7月20日二原告按照被告指示缴付履约保证金后，又筹资90万元购买施工所需的机械运抵现场，在路段附近设立搅拌站，组织有建筑熟练技术的民工近20人从湖南省来到现场等候被告通知开工。至被告冯立权计划开工的2015年8月底，二原告完成了搅拌站建设，并购置施工所需的机械全部运抵现场。二原告要求被告冯立权尽快下达开工令，并按照协议尽快提供建设工程所需的石料和水泥，保证原告进场即可施工。被告冯立权仅联系水泥供应商将百多吨水泥送抵现场，却拖延着不向原告下达开工令，在多次催促下都没有将施工所需石料运送到现场。导致原告的施工队长期在现场等候，产生了较大的损失。为此，原告多次找到冯立权，要求协商处理损失并尽快通知进场动工和提供石料。被告冯立权称因纠纷未处理延后开工，并与原告在9月初达成补充协议，承诺对原告停工时每天补偿8000元；超过同年10月2日不退还履约保证金的则每月按3%向原告支付补偿金。直到2015年12月底，原告了解到被告河池路桥公司已经将该工程的项目负责人更换为其他人后，原告又多次辗转想找被告冯立权，协商解决合同违约一事，并退回其收取的履约保证金。但被告冯立权以各种借口不但不见面而且电话都不接，仍然不同意处理合同纠纷，还要求原告及民工等候，待其处理纠纷理顺关系后按合同约定让原告进场施工。直到临近2016年春节，其他施工队已经进场对砼路面进行施工，被告冯立权仍然没有理顺关系给予原告进场施工。原告只能解散民工，要求被告冯立权协商赔偿损失，但被告冯立权拒不协商赔偿。由于被告河池路桥公司及其授权的项目负责人冯立权严重违背合同约定，致使二原告投入资金血本无归，停工长达129天也不能开工，合同已经无法履行。被告应当按照其约定承担违约责任，赔偿原告全部损失2330000元，其中退回原告缴付的履约保证金300000元及逾期补偿金36000元，赔偿原告购买机械与运输、修建搅拌站产生的损失962000元，并按照其承诺支付二原告停工损失1032000元；以及重审追加的诉讼请求：1、追加2015年8月11日至9月24日期间的停工损失36万元；2、追加水泥和砖款35700元，场地看护费、工资60000元；3、追加2016年2月26日至11月30日的履约保证金的预期利息126000元（月利息2%）；4、将原机械设备损失调整为155836元。为维护原告合法权益，特向法院起诉，恳请法院支持。

被告河池路桥公司辩称，一、河池路桥公司与原告之间不存在凤山县袍里至水晶宫的道路路面施工劳务承包合同关系，不是本案适格的被告。原告向法庭提交的、具有判定双方是否存在民事法律关系的三份书证：即2015年7月9日签订的《砼路面工程劳务承包合同》、据原告诉状写的实际于2015年9月初签订《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路砼路面工程劳务承包合同的补充协议》、2015年7月20日的30万元履约金《收款条》等，足以表明原告接受的是冯立权代表或者代理的“百色力嘉公司”与之签订劳务承包合同和收取履约金，而不是代表或者代理河池路桥公司。因为这三份关键的书证为冯立权所为并加盖“百色力嘉公司”的公章，而今原告却将河池路桥公司作为本案的被告，并主张承担民事责任没有事实和法律依据。二、原告的诉讼请求与河池路桥公司无关。既然河池路桥公司没有与原告签订合同,也没有委托冯立权与原告签订合同或者具有足够的理由使原告相信是与原告签订合同,更没有收取或者指定冯立权收取原告30万元履约金,故也就不存在所谓的合同违约和损失赔偿责任以及返还履约金责任。请求法院驳回原告对河池路桥公司的全部诉讼请求。

被告冯立权辩称，一、原告方的经济损失应由河池路桥公司承担。2013年,被告冯立权受河池路桥公司委托以公司的名义对凤山县袍里至水晶宫三级公路工程投标,中标后,被告冯立权担任凤山县袍里至水晶宫三级公路工程的项目副经理。2015年7月9日,被告冯立权代表河池路桥公司与原告***签订《砼路面工程劳务承包合同》。原告***向被告冯立权交合同履约金30万元,被告冯立权作为凤山县袍里至水晶宫三级公路工程的项目副经理代公司接收了合同履约金。因此,原告方的经济损失应由河池路桥公司承担。二、原告方的经济损失为30万元。原告***签订《砼路面工程劳务承包合同》后,交纳了合同履约金30万元,河池路桥公司向原告***、***发出了《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路工程施工的促工令》，认可***与冯立权签订的施工协议,并要求***于2015年11月27日前进场施工。***因个人的原因没有按合同的要求进场,显然是***单方不履行合同,且双方签订的合同并没有实际履行。***、***的经济损失为交纳的履约金30万元。三、百色力嘉建筑工程有限公司不应承担赔偿责任。2015年7月9日,被告冯立权代表河池路桥公司与***签订《砼路面工程劳务承包合同》时,***要求被告冯立权盖公司的公章,但是河池路桥公司的公章并不在被告冯立权的手上,被告冯立权就拿了一个与本案没有任何关联的百色力嘉公司的公章盖上。由于百色力嘉建公司不是凤山县袍里至水晶宫三级公路工程的中标公司,也不是凤山县袍里至水晶宫三级公路工程的施工方。所以,百色力嘉公司不应承担赔偿责任。

被告百色力嘉公司辩称，一、原告与被告冯立权签定的《砼路面工程劳务承包合同》、《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路面工程劳务承包合同的补充协议》的民事责任不应由我公司承担。1、百色力嘉公司从未派出或授权任何人与原告签订任何合同或协议，是被告冯立权冒用公司的公章与原告签订了《砼路面工程劳务承包合同》、《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路砼路面工程劳务承包合同的补充协议》。2、从原告向法院提供的证据看，该笔保证金是原告***于2015年7月20日汇入黄照云的个人账户，由被告冯立权出具的收条，该笔款项并没有汇入百色力嘉公司账户，而且黄照云又不是百色力嘉公司员工。被告冯立权向原告出具的收条上盖的是百色力嘉公司的公章,而不是财务专用章。被告冯立权没有经过百色力嘉公司授权与他人签订合同或协议属个人行为。被告冯立权与原告签订合同后造成原告损失的民事责任不应由百色力嘉公司承担。二、原告与被告冯立权签订《砼路面工程劳务承包合同》及《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路砼路面工程劳务承包合同的补充协议》中，原告没有进行认真核实情况,因此，在签订合同过程中主观上具有重大过失，应承担相应的责任。1、原告与被告冯立权签订合同时，如果冯立权是河池路桥公司委任的项目负责人，承包方是河池路桥公司，那么要取得《凤山县袍里至水晶宫三级公路工程》的部分工程，原告应该与河池路桥公司签订合同，而不是与百色力嘉公司签订合同。就算与百色力嘉公司签订合同，那么必须是百色力嘉公司取得了河池路桥公司《凤山县袍里至水晶宫三级公路工程》该项目的分包权,并且与总承包方河池路桥公司签订该工程分包合同的前提下签订才生效。百色力嘉公司并没有取得公路工程施工资质证书，不具备公路工程施工承包或分包条件。该工程总价款约4200多万元，原告作为完全民事行为能力人,在没有全面核实情况且违反常理的情况下，如此轻信地与被告冯立权签订合同，应承担相应的责任。2、被告冯立权收到30万元履约金后却迟迟没有安排原告进场施工,经多次协商双方于同年9月初签订了《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路砼路面工程劳务承包合同的补充协议》,在该补充协议中也加盖有“百色力嘉公司”的印章。该印章从肉眼可看出与原告跟被告冯立权于2015年7月9日签订合同中的印章有明显区别,经过鉴定也证实所盖的公章系伪造,根据《中华人民共和国合同法》有关规定,该补充协议应无效。故百色力嘉公司不应承担责任。

原告为支持其诉讼请求，向法庭提交以下证据：

证据1、工商公示信息，证明被告河池路桥公司的注册登记信息、法人情况及诉讼主体资格；

证据2、《砼路面工程劳务承包合同》，证明原、被告的权利和义务；

证据3、转款凭证及《收款条》，证实2015年7月20日，原告按照劳务承包协议的约定支付了履约保证金30万元给被告冯立权，冯立权向原告***出具收款收条。

证据4、机械设备采购协议、送货单、收款收据、附随证件及搅拌站建设现场照片，证明(1)机械设备投入：二原告为了履行合同，购买了涉案工程施工所必须的机械设备，其中型号1000型搅拌机一台（价格108000元/台），四仓型1600配料机一台（价格47000元/台），发电机一台（10000元/台），螺旋输送机两套（价格12000元/套），磨光机一台（1800元/台），推铺机一台（9500元/台），马路切割机一台（1750元/台），粉料称量一台（8600元/台），震动棒两台（750元/台），五菱铲车一台（148000元/台），水泥罐两个（60000元/个），型号20槽钢100根总价58000元，两台水泥罐车（175000元/台），洒水车一台（45000元），以上设备共计投入933150元；(2)上述机械设备从岳阳至凤山县的运费20000元，以及吊车费用13850元3、上述机械设备在搅拌站现场的布置情况。

证据5、《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路砼路面工程劳务承包合同补充协议》，证明二被告严重违背合同约定，应当按每天8000元赔偿二原告停工损失，退还履约保证金30万元及占用期间的利息。

证据6、民工周国飞、曾维忠、余明海、杨基明、杨伟等人的证人证言及搅拌站看守人员照片，证明二原告为了履行合同，组织民工到工程所在地，8月中旬搅拌站设立好并在准备工作就绪之后迟迟未等到开工，补充协议约定的9月25日仍未开工，春节期间二原告雇请人员看守搅拌站，春节前撤离后仍发生场地看护费，二被告应当赔偿一切损失；

证据7、工资及材料费《收条》，证明原一审判决后，原告至工程所在地处置设备，并支付水泥砖款700元、水泥款35000元、看护费和房租工资共计50000元、罐车司机工资8300元，水电工工资1700元，以上共计95000元。

证据8、施工承包合同书（正、副本页面），证明“凤山县袍里至水晶宫三级路”砼路施工的承包方为河池路桥公司；

证据9、授权委托书、法定代表人身份证明，证明河池路桥公司授权冯立权作为“凤山县袍里至水晶宫三级路”路段的项目负责人全权处理各项事务，其法律后果由河池路桥公司承担；

证据10、原一审判决书，证实1、原一审法庭依法调取《施工承包合同》、《广西河池市路桥工程公司项目经理委任书》，能证明涉案工程的承包方为被告河池路桥公司，被告河池路桥公司委任被告冯立权为凤山县袍里至水晶宫三级公路工程项目部项目副经理：明确授权冯立权具有签订、修改合同，或合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、结算与支付等权利。2、二被告未向原告披露过项目的情况，也未对原告告知过项目负责人的变更情况。

经庭审质证，被告河池路桥公司质证认为，对原告证据1真实性无异议。对证据2-5真实性不发表质证意见，对其证明目的有异议，认为转账凭证所转的30万元河池路桥公司没有收到，原告购买设备是他们内部的事情，路桥公司不清楚，2015年8月28日路桥已经解除对冯立权的合同关系，协议书与路桥公司无关。冯立权约定每日损失赔偿8000元，属于他个人行为；对证据6、真实性因为河池路桥公司不参与，对其三性不发表质证意见；对证据7与路桥公司无关；对证据8真实性有异议，证据无原件，委托书有效时间与涉案合同签订时间有出入，而且委托书应当是在凤山交通局（业主）存，不应该在冯立权手上；证据9，真实性有异议，认为授权委托书上面的期限（中标后的60天内为投标有效期）是投标有效期内，在项目施工过程中，授权书是已经失效的。对证据10证明目的有异议，认为项目经理委任书，授权冯立权与凤山县交通运输局业务往来的，权限仅限于凤山县交通运输局，并不以路桥公司名义对外签订合同，从本案来看，冯立权以及百色公司盖章与原告签订的合同没有经过路桥公司，路桥公司也不知道这个情况。

被告冯立权质证认为，对原告证据1-3、9、10真实性无异议，但对证据2、3、5、10的证明目的有异议，认为不能证明冯立权存在违约行为，只能证实是合同关系，合同是由于原告没有继续履行合同造成的，不能证实被告冯立权存在违约行为，原告对于这个项目负责人的变更是知情的，因为广西河池路桥公司已于2015年11月份向原告下达了促工令要求原告继续施工，但原告不予理会；对证据4，真实性合法性有异议，不具有真实性；对证据6，真实性合法性有异议，认为由于原告没有实际施工，所以不存在经济损失。

被告百色力嘉公司质证认为，对原告证据1-3、8-10真实性无异议，但对证据2、3的证明目的有异议；对证据4、6，没有参与，不发表质证；对证据5，真实性有异议，所盖公章不是百色力嘉公司公章，是冯立权伪造的，原审的时候已经司法鉴定过。

被告河池路桥公司为支持其主张，向法庭提交的证据如下：

证据1、冯立权委托万云飞律师发来的律师函。证明了冯立权在途中已经退出施工，将工程给了他人继续进行施工；律师函中没有提出与本案涉案合同有关的任何情况。冯立权他与原告签订的涉案合同的时候已经不是该路段的负责人，冯立权才改由力嘉建筑公司合作。

证据2、广西河池路桥公司与冯立权的往来账户凭证；证明原告转账30万合同履约金没有进入到路桥公司账户。

证据3、2015年8月28日广西河池路桥公司向凤山县交通局出具的一份《广西广西河池路桥公司项目副经理的委任书》，证明路桥公司更换工地负责人，冯立权不再担任工地负责人，也不能代表路桥公司签订合同与业务。

证据4、冯立权于2015年8月28日向广西河池路桥公司辞去项目副经理的报告。

经庭审质证，二原告质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，认为(1)从律师函本身内容来看路桥公司何时将该负责人由冯立权更换为冉隆文没有明确的具体时间；(2)从律师函本身恰好体现出冯立权挂靠在河池路桥公司承包，冯立权与路桥公司之间的挂靠纠纷恰恰是导致本工程停工的一个重要原因。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告河池路桥公司提供的银行转账凭证并非是河池路桥公司与被告冯立权之间的工程结算书或者是结算凭证，不能证明此时河池路桥公司已经与冯立权之间结束了工程挂靠关系。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告河池路桥公司向凤山县交通局提供项目副经理变更委任书是被告向交通局单方出具的文件，该份文件是否向本案所涉及工程的利益相关方包括分包人、实际施工人等进行过通知或者是在工地上进行张贴公告，作为原告没有看到相关证据，该份证据不能达到其证明目的。对证据4、认为没有原件，无法发表质证意见。

被告冯立权质证认为，对证据1、没有异议。对证据2、真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为该证据不能够证实涉案的30万元是否进入河池路桥公司的账号，冯立权作为公司的项目部副经理有权代河池路桥公司签订合同及代收合同的款项，我们认为是职务行为，是代表河池路桥公司的。对证据3、没有异议。对证据4的三性无异议。

被告百色力嘉公司质证认为，对被告河池路桥公司的证据1-4真实性无异议。

被告冯立权为支持其抗辩主张，向法庭提交了以下证据：

证据1、身份证复印件，证明被告冯立权的主体资格；

证据2、授权委托书，证明被告冯立权受被告河池路桥公司委托参与凤山县袍里至水晶宫三级公路工程招投标工作；

证据3、合同协议书，证明被告河池路桥公司为凤山县袍里至水晶宫三级公路工程的承包方和承建方；

证据4、任命书、工程开工令，证明监理单位通知中标单位及施工单位被告河池路桥公司及时开工；

证据5、个人结算业务申请书、发票，证明被告冯立权向被告河池路桥公司支付合同履约金，并为施工人员购买建筑工程团体意外伤害险；

证据6.项目副经理委任书，证明被告河池路桥公司委托被告冯立权为凤山县袍里至水晶宫三级公路工程的项目副经理。

证据7、砼路面工程劳务承包合同、工程劳务承包补充协议，证明被告冯立权担任项目副经理期间代表被告河池路桥公司与原告签订《砼路面工程劳务承包合同》及补充协议；

证据8、关于凤山县袍里至水晶宫三级公路工程施工的促工令、微信聊天记录。证明被告河池路桥公司认可被告冯立权签订的施工协议，并要求原告于2015年11月27日前进场施工。

经庭审质证，二原告方质证认为，对被告冯立权的证据1-7真实性、合法性、关联性均无异议，认为证据6恰恰证明冯立权是有权利代表路桥公司签订修改合同进行工程的结算和支付，冯立权与原告期间签订的砼路面施工劳务承包合同以及在2015年9月份签订的关于停工损失及逾期退还违约保证金的协议是有权力签订的。对证据8有异议，不能够证明被告冯立权的证明目的，被告冯立权在被剥夺实际工程管理权以后未及时处理相关事宜；原告实际没有收到进场施工通知，且被告将促工令实际发给的是冉隆文，而不是原告；原告的姓名是***，但是被告却打印成了邓书豪；聊天记录证实原告停工至2015年12月20日，被告冯立权没有向原告告知工程已交由他人实施。

被告河池路桥公司质证认为，对被告冯立权证据1、3无异议。对证据2，委托书没有看见原件，是否真实无法判断，这份委托书无论真假都无法证明被告冯立权是代表被告河池路桥公司签订的涉案合同；对证据4，与本案无关联性；对证据5，无法看出钱是汇入公司账号，还是其他人账号，也无法推定被告冯立权是代表被告河池路桥公司与原告签订涉案合同；对证据6，真实性来说，缺乏一个落款日期，证明目的有异议，与本案无关联性；对证据7，因为被告河池路桥公司没有参与，真实性不予质证。但是对其证明目的有异议，合同加盖的是被告百色力嘉公司的公章，他并不能够证明被告冯立权有权代表被告河池路桥公司和原告签订涉案合同，恰恰证明，合同是原告与被告百色力嘉公司签订；对证据8，促工令没有了解过，真实性无法判断。假设是真的，只能证明叫原告来施工，原告没有过来，不能证明被告河池路桥公司认可之前被告冯立权签订的涉案合同的权利和义务。

被告百色力嘉公司质证认为，对被告冯立权证据1-6、8均无异议。对证据7有异议，对砼路面工程劳务承包合同，被告百色力嘉公司没有工程资质，也没有与被告河池路桥公司合作承包涉案工程，对该合同不认可；对于工程劳务承包补充协议，通过司法鉴定，所加盖的百色力嘉公司的公章是假的，对该协议不认可。

被告百色力嘉公司对其抗辩主张，没有向法庭提交证据。但在原审庭审中提供了一份《公司转让合同书》，该合同书的转让方(甲方)为百色力嘉建筑工程有限公司，受让方(乙方)为冯立权，合同书上落款的签订日期是2015年3月19日，合同书上有法定代表人、转让方股东代表及受让方(乙方)冯立权签名，但未盖公司公章。而重审庭审中百色力嘉公司的代理人称该证据不作证据使用，只作为法庭参考。

该案在原审审理过程中，根据原告方申请，本院依法调取如下证据：1、《施工承包合同》，证明凤山县袍里至水晶宫三级公路工程发包方为凤山县交通运输局，承包方为被告河池路桥公司；2、《广西河池市路桥工程公司项目经理委任书》，证明被告河池路桥公司委任被告冯立权为凤山县袍里至水晶宫三级公路工程项目经理部项目副经理。

经庭审质证，各方当事人质证后认为，对法院依法调取的证据均无异议。

本院认为，对原、被告提供的证据，对方对其真实性无异议的，本院均予以确认，作为认定本案事实的依据；对原、被告互有异议的部份证据，本院将综合全案评判作为认定案件事实参考依据。

综合全案证据和庭审笔录，本院确认案件事实如下：

2013年9月23日，被告河池路桥公司作为投标人出具1份授权委托书给被告冯立权，该委托书载明：本人唐世忠系河池路桥公司的法定代表人，现委托冯立权为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、递交撤回、修改凤山县袍里至水晶宫三级公路工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：本委托书签署之日起至投标有效期满。2013年12月3日，凤山县交通运输局（发包方）与被告河池路桥公司（施工方）签订《施工承包合同》，约定：施工方承建凤山县袍里至水晶宫三级公路工程的施工。工程合同价41096800元。合同签订后，被告河池路桥公司作为承包人向山县交通运输局出具“项目副经理委任书”，委任被告冯立权为凤山县袍里至水晶宫三级公路工程项目经理部项目副经理(该委任书落款未写时间)，权限为：凡签订、修改合同，或合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作都由项目副经理冯立权代表单位全面负责。被告河池路桥公司认可与被告冯立权是挂靠关系，并收取被告冯立权管理费及履约保证金；被告冯立权代理律师万云飞在给被告河池路桥公司的律师函中也认为被告冯立权是挂靠被告河池路桥公司对凤山县袍里至水晶宫三级公路工程进行施工，该工程原由被告冯立权投资，而且由冯立权支付凤山县袍里至水晶宫三级公路工程合同履约保证金。

2015年7月9日，被告冯立权作为发包方与承包方原告***签订《砼路面工程劳务承包合同》，在该合同发包方处除被告冯立权签名外还加盖有“百色力嘉公司”的公章，该合同约定：工程施工范围：砼路面工程。乙方采用一次包干的方式，包工包料其中包括砼路面的机械、人工、材料、水电、养护、运输等，砼路面厚度标准24㎝。甲方按市场进价提供砂石料、水泥，乙方负责收方签单，计量时凭乙方签单计算。乙方必须协助甲方的测量工作。合同工期：分包工程期限2015年7月开工至2016年3月日竣工。工程质量标准：满足设计要求，达到国家验收标准，工程质量合格。合同价款：单价按65元/平方米。工程总量约十八万平方米，最终工程量以甲方书面确认为准。工程款计付方式：本工程无预付款。工程款（进度款）支付方式按每月支付：乙方按月报实际完成的工程数量，甲方在接到乙方所报的工程量之后，施工员或项目经理现场进行确定，工程总量确定后，甲方按实际工程量支付给乙方95%金额。履约保证金：在签订本合同之前，乙方向甲方交纳合同价款三十万元的履约保证金，进场开工一个月，经发包方确认承包方无合同违约事项后无息返还履约保证金。违约及处理：乙方不能按合同工期竣工，或在工程竣工验收时达不到合同的质量标准要求，乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的全部直接损失。2015年7月9日，被告冯立权作为甲方与乙方原告***签订《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路砼路面工程劳务承包合同的补充协议》，在合同落款甲方处除被告冯立权签名外还加盖有“百色力嘉公司”的公章(注：原告在诉状及庭审中称该补充协议是2015年9月份签订)。该合同上约定内容为：1、根据工地实际情况，工程正式开工令定于2015年9月15日，乙方自接到开工令10日内正式开工。正式开工日期为2015年9月25日。2、乙方正式开工之日起一个星期内，甲方必须返还乙方交纳的合同履约保证金人民币叁拾万元整；最后返还履约保证金日期为10月2日，如甲方不能按期足额返还，则必须每月按未付金额3%作为补偿金支付给乙方，直到全部归还本金为止。3、自乙方开工后,为配合施工，甲方应提供施工条件；由于甲方原因(不可抗力的自然灾害除外)造成停工、误工连续四天或月累计八天以上，则甲方必须按照每天人民币捌仟元的损失补偿支付给乙方。

2015年7月20日，原告***通过建设银行转账汇入户名黄照云的账号300000元作为合同履约金。同日，被告冯立权出具收款条给原告***，收条载明：实收到***交来凤山县袍里至水晶宫三级公路路面施工合同履约金叁拾万元.300000元。在收款人处除有被告冯立权亲笔签名外还加盖有“百色力嘉公司”的公章。此后，原告将机械设备运抵现场，组织人员进入场地，在路段附近设立搅拌站，但一直未能进行实际施工。

2015年8月28日，被告河池路桥公司委任案外人冉隆文为凤山县袍里至水晶宫三级公路工程项目经理部项目副经理，权限为：凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作都由项目副经理冉隆文代表单位全面负责。被告冯立权不再是项目部负责人。

2015年11月21日，被告河池路桥公司、凤山县袍里至水晶宫三级公路工程项目经理部向***（促工令写成邓书豪）发出《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路工程施工的促工令》，载明：你负责签约施工的凤山县袍里至水晶宫工程中的部分劳务工程（江洲段的水泥路面硬化工程）。我项目部负责人已多次到施工现场找你都未曾见到你，多次打你电话均无人接听，叫你现场人员转告你回电话或到项目部见面沟通，也不见任何音信，现该工程水泥路路面硬化在即，限你在2015年11月27日前务必到项目部确认落实开工事宜，并组织好充足的施工人员做好开工准备，否则视你为自动放弃施工，我项目部将重新落实施工队进场施工，请你自重！项目部联系人：冉隆文、杨辉。但无送达给原告的回执，二原告亦否认收到该促工令。因被告冯立权既未在约定的时间通知原告开工，过后也没有向原告退回履约金，双方引起纠纷，原告诉至本院，提出前述之诉讼理由及请求。

在原审审理过程中，根据被告百色力嘉公司的申请，各方当事人均同意本院委托广西公明司法鉴定中心就《砼路面工程劳务承包合同》、《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路砼路面工程劳务承包合同的补充协议》中，对涉案合同加盖的百色力嘉公司公章真伪进行鉴定。该中心于2016年8月8日作出桂公明司鉴文字（2016）第231号《广西公明司法鉴定中心印章印文鉴定意见书》，鉴定意见为：《砼路面工程劳务承包合同》内“百色力嘉公司”印章印文与样本内同名印章印文是一枚印章所盖印；《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路砼路面工程劳务承包合同的补充协议》内“百色力嘉公司”印章印文与样本内同名印章印文不是同一枚印章所盖印。被告百色力嘉公司支付给司法鉴定部门的文书司法检验鉴定费7000元，文书检验鉴定取证差旅费3000元。原、被告各方当事人对鉴定意见均无异。

另查明，被告百色力嘉公司在原审庭审中提供了一份《公司转让合同书》，该合同书的转让方(甲方)为百色力嘉建筑工程有限公司，受让方(乙方)为冯立权，合同书上落款的签订日期是2015年3月19日，合同书上有法定代表人、转让方股东代表、受让方(乙方)冯立权签名，但未盖公司公章。被告河池路桥公司经营范围：公路工程施工总承包贰级。被告百色力嘉公司经营范围：房屋建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级、土石方工程专业承包三级、水利水电工程施工总承包三级、地基与基础工程专业承包三级、公路工程施工总承包三级、建筑装修装饰设计与施工一体化三级，五金建材贸易。被告百色力嘉公司经营的范围没有公路工程施工承包项。被告冯立权无从事建设工程施工的相关资质，二原告于2015年7月5日签订“工程合伙协议书”，合伙承建凤山县袍里至水晶宫三级公路砼路面工程，但二原告均不具备劳务作业承包的相关资质。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方争议焦点是：一、涉案两个合同的主体、性质及效力问题；二、原告各项请求是否有事实和法律依据的问题，原告的损失应由谁承担问题。

关于第一个争议焦点涉案两个合同的主体、性质及效力问题。从二原告与被告冯立权签订的《砼路面工程劳务承包合同》和《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路砼路面工程劳务承包合同的补充协议》来看，合同落款发包方(甲方)处除有被告冯立权的亲笔签名外，还加盖有“百色力嘉公司”的公章，冯立权虽不是百色力嘉公司的法定代表人，但在这之前，被告冯立权与百色力嘉公司于2015年3月19日签订有

《公司转让合同书》的意向合同，被告百色力嘉建筑工程有限公司在庭审中虽称该公司转让合同因客观原因尚未实际履行，不作证据使，但由此说明被告冯立权与百色力嘉公司之间有关联，百色力嘉公司虽对被告冯立权擅自在涉案合同上加盖“百色力嘉公司”的公章的行为不予追认，但经司法鉴定，鉴定部门的结论为：《砼路面工程劳务承包合同》内“百色力嘉公司”印章印文与样本内同名印章印文是一枚印章所盖印；《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路砼路面工程劳务承包合同的补充协议》内“百色力嘉公司”印章印文与样本内同名印章印文不是同一枚印章所盖印。《砼路面工程劳务承包合同》作为主合同，《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路砼路面工程劳务承包合同的补充协议》只是作为《砼路面工程劳务承包合同》的补充，被告冯立权是挂靠被告河池路桥公司对凤山县袍里至水晶宫三级公路工程进行投资施工，故涉案《砼路面工程劳务承包合同》的主体为二原告和被告冯立权、被告百色力嘉公司，被告冯立权和被告百色力嘉公司均系合同发包方。二原告与被告冯立权、百色力嘉公司签订的涉案主合同，从合同内容来看，被告冯立权将承包的部分工程即砼路面工程分包给二原告施工，涉案合同属建设工程劳务分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”及第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，建设工程劳务分包合同的劳务分包人应当是依法获得劳务分包资质的企业，二原告作为个人没有劳务分包的相关资质，不能作为建设工程劳务分包合同的劳务分包人，故涉案的主合同为无效合同，鉴于主合同为无效合同，二原告与被告冯立权签订的《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路砼路面工程劳务承包合同的补充协议》亦属无效合同。

关于第二个争议焦点原告各项请求是否有事实和法律依据的问题，原告的损失应由谁承担问题。

1、对于二原告诉请被告退回履约保证金300000元及支付履约保证金逾期利息162000元问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中，被告冯立权明知涉案项目的劳务工程不能分包给不具有资质的自然人，而二原告也知道自己不具有建设行业劳务作业承包的法定资质，仍然承包涉案项目的劳务工程，对于合同无效双方均有过错，因该合同取得的财产，应当返还。且《砼路面工程劳务承包合同》签订后，二原告未能实际施工，致使二原告的缔约目的不能实现，故被告冯立权收取的履约保证金应予以返还，二原告诉请被告冯立权退回履约保证金300000元，依法予以支持。因双方签订的合同无效，二原告诉请被告按合同约定支付履约保证金逾期利息162000元，缺乏事实依据，依法不予支持。双方在合同中约定被告退还原告履约保证金的时间是2015年10月3日，但被告已逾期退还原告履约保证金，应当赔偿逾期退款的资金占用利息，逾期退款利息按中国人民银行同期贷款的基准利率计算，以300000元为基数，从2015年10月3日起至判决确定的履行期限届满之日止。

2、对于二原告诉请被告赔偿：机械设备折旧费155836元(2015年7月至2017年3月共20个月，折1.67年，损失：机械设备总价933150×10％×1.67年)；停工损失1400000元（2015年8月11日至2016年2月1日止，共175天，每天8000元﹜；运费损失20000元等是否有事实和法律依据的问题，原告的损失应由谁承担问题。因被告冯立权对原告诉称购买的工程机械设备、运费及安装费不予认可，而二原告对所购买的机械设备及所支付的款项，仅提供收款收据或收条，其中一张为水泥罐2个价120000元，未写交款人，另一张为20＃槽钢100根价58000元，交款人为周吉文，均未写明交款人为二原告，其余的机械设备仅有购买协议而均无交款发票或收据，且无购买支付款项的交易信息记录。其次，二原告主张的机械设备运输费20000元，二原告提供的运费收据载明：“兹收到岳阳到广西工程机械设备运费20000元”。未写明交款人为二原告，运货地点也不明确。再次，二原告主张在工地安装机器设备和吊车费用13850元，二原告提供的的收条载明：“今收到杨老板付吊车费用壹万叁仟捌佰伍拾元（13850元）。韦志红，2015年7月22日”。韦志红未到庭作证接受对方当事人的质询，也无个人身份信息证明材料，又无其他证据佐证。另外，二原告的该工程未正式施工，机械设备未投入使用。因此，二原告提供的证据未能证明自己的主张，其诉讼请求缺乏事实依据，依法不予支持。至于二原告诉请被告支付停工损失1400000元问题，原告***与被告冯立权签订的《关于凤山县袍里至水晶宫三级公路砼路面工程劳务承包合同的补充协议》约定：根据工地实际情况，工程正式开工令定于2015年9月15日，乙方自接到开工令10日内正式开工……自乙方开工后……造成停工。但二原签订补充协议后由始至终并未实际开工，补充协议所约定内容尚未成就，不符合约定的补偿损失的条件，故对二原告诉请被告按赔偿其停工损失本院不予支持。对于二原告诉请被告赔偿机械设备折旧费155836元，因原告对该项经济损未经有关资质部门评估，二原告提供的证据未能证明自己的主张，该项诉讼请求的损失缺乏事实依据，本院依法不予支持。

对于百色力嘉公司支付给司法鉴定部门的文书司法检验鉴定费7000元，文书检验鉴定取证差旅费3000元，因被告百色力嘉公司对公章管理不善，也为被告百色力嘉公司承担举证责任进行的司法鉴定，应由被告百色力嘉公司自行承担。虽然被告冯立权任命为凤山县袍里至水晶宫三级公路工程项目部项目经理，但被告冯立权既不是被告河池路桥公司职工，被告河池路桥公司也没有发放工资给被告冯立权或双方存在劳动关系，且被告冯立权还向被告河池路桥公司交纳管理费及履约保证金，被告冯立权实际上是挂靠被告河池路桥公司名义承揽工程，双方之间形成挂靠关系。因此，被告河池路桥公司辩称其与被告冯立权只是挂靠关系，且被告冯立权并未以河池路桥公司名义与二原告签订《砼路面工程劳务承包合同》，故河池路桥公司辩解不应对原告的损失承担连带赔偿责任理由成立，依法予以采信。被告冯立权辩称其行为属公司授权的履行职责行为，与查明的事实不相符，且其代理律师万云飞给被告河池路桥公司的律师函也认可被告冯立权挂靠被告河池路桥公司进行施工，被告冯立权这一辩解意见依法不予采信。被告冯立权还辩称已向原告发出促工令，要求原告进场施工，因原告否认收到该促工令，被告冯立权也未能提供充分的证据佐证原告已经收到促工令仍未进场施工，被告冯立权这一辩解意见也依法不予采信。被告百色力嘉公司在二原告与被告冯立权签订的《砼路面工程劳务承包合同》上作为发包方加盖了公章，其与被告冯立权同为涉案主合同主体，且被告冯立权在出具收到原告***合同履约金300000元的收款条上除亲笔签名外还加盖有被告百色力嘉公司的公章。所以二原告诉请被告百色力嘉公司承担连带赔偿责任，有事实依据，本院依法应予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告冯立权于本判决生效之日起十日内退还原告***、***履约保证金300000元及逾期退款的资金占用利息（利息计算方式：以300000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年10月3日起至本案生效判决规定的履行期限届满之日止）；

二、被告百色市力嘉建筑工程有限公司对被告冯立权的上述债务承担连带责任；

三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费25440元，由原告***、***负担22165元，被告冯立权负担3275元；鉴定费10000元，由百色力嘉建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费25440元（户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院，账号：20×××98，开户行：河池农行城东分理处）。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　罗孟英

审　判　员　　黄祖壮

人民陪审员　　申南凤

二〇一七年十二月十三日

书　记　员　　韦人境