中国路桥工程有限责任公司、中铁七局集团西安铁路工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

西安铁路运输中级法院 民事判决书 （2022）陕71民终64号 上诉人（原审原告）：中铁七局集团西安铁路工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区，统一社会信用代码91610000220532359F。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国路桥工程有限责任公司，住所地北京市东城区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX8178。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审第三人：大西铁路客运专线有限责任公司，住所地山西省太原市尖草坪区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX9636。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山西晋商律师事务所律师。 上诉人中铁七局集团西安铁路工程有限公司（以下简称七局西铁工程公司）因与被上诉人中国路桥工程有限责任公司（以下简称路桥公司）、原审第三人大西铁路客运专线有限责任公司（以下简称大西公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2021）陕7102民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案受理后，于2022年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人七局西铁工程公司委托诉讼代理人**，被上诉人路桥公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，原审第三人大西公司委托诉讼代理人***通过远程连线方式参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人七局西铁工程公司上诉请求：1.依法撤销（2021）陕7102民初123号民事判决书第二项内容，并改判为:判令被上诉人支付上诉人总承包风险费1573943.55元，并以1573943.55元为基数，按一审诉讼请求确定的时间及标准支付利息损失；2.一审、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。庭审中，经本院释明，上诉人将上诉请求明确为：1.依法撤销（2021）陕7102民初123号民事判决书第二项内容，并改判为：判令被上诉人支付上诉人总承包风险费1573943.55元，并以1573943.55元为基数，按一审判决第一项确定的时间及标准支付利息损失；2.一审、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审以上诉人未能举证证明遗留垃圾清运费和部分总承包风险费未处理，进而未支持上诉人主张的总承包风险费1573943.55元，明显错误。1.根据双方签订的《分包合同》及附件《工程量清单》，约定风险包干费计费基础和比例为建安费的2.5%。在庭审中，上诉人已充分向法庭陈述风险包干费的计算科目及过程，即建安费397175142元，风险包干费则为:397175142*2.5%=9929378.55元，扣除被上诉人已支付的8355435元，还应再支付1573943.55元。2.再根据《分包合同》2.3条第(5)项约定，经上诉人再坚持，被上诉人提供了其与原审第三人的总包合同及最终的验工计价结算资料，证明原审第三人作为业主单位，已向被上诉人足额支付了总承包风险包干费，上诉人在一审时对此专门向法官说明，而原审法院对此并未作任何评价。3.上诉人与被上诉人之间的验工计价并非最终验工计价，原审以验工计价表上显示的已支付风险包干费8355435元，认为其已完全支付风险包干费，显然不能成立。二、一审时，根据被上诉人提供的其与原审第三人的施工合同及最终验工计价表，上诉人的代理人向法院提供了专门的书面质证意见，且原审法院就此专门对上诉人代理人作了谈话笔录，在该谈话笔录中，上诉人结合事实、证据与法律进行了专门的阐述，而原审法院在一审时对此未有任何评价，显然令人难以信服。综上，上诉人认为，原审法院数次开庭，对案件事实进行了详细的查明，上诉人在一审时也就应支持总承包风险费进行了专门的举证和详尽的阐述，但在判决时，却对上诉人的一审主张未能进行充分评价，恳请贵院依法查明事实，并支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人路桥公司答辩称，一、上诉人诉请的总承包风险费已经双方最终结算，上诉人想通过诉讼获取超出其应得的利益，不应得到法院支持。一是，2017年10月《验工计价表》中双方签认的总承包风险费是双方的最终结算确认，费用已包含在412410446元的总结算款中，被上诉人已经履行支付义务，上诉人不应重复索要。二是，总承包风险费计价确认并非当期完成，系累计金额，既有上诉人项目经理“**”签字，又加盖项目部印章，充分体现上诉人与被上诉人对总承包风险费结算金额的认可。三是，一审法院认定双方最终结算金额412410446元，上诉人上诉状中对该结算金额并无异议。法院查明上诉人于2019年9月5日向被上诉人出具《关于推进资金支付工资的函》和2019年10月24日发送《催款函》，均写明双方结算金额412410446元，故2017年10月最后一期《验工计价表》实际为双方最终结算，总承包风险费是最终结算的事实清楚。二、根据双方签订的《施工分包合同》约定，总承包风险费实行费用控制并据实使用。一是，根据《施工分包合同》第2.3条第（5）款中明确约定，大临工程费用、安全生产费、总承包风险费和六位一体考核费用原则是按照大西公司验工计价管理办法、《总包合同》和相关文件执行。乙方上报以上相关工程项目以大西公司批准的工程和费用为依据，费用控制按照乙方合同价款占《总包合同》价款比例，在乙方所占项目费用范围内据实使用。因此，上诉人所发生的总承包风险费既要以大西公司批准的工程和费用为依据，还要据实使用，控制在项目范围内，三者缺一不可。二是，《施工分包合同》附件《工程量清单》中约定总承包风险费按合同建安费2.5%计算为9162957元，该金额为双方合同约定的总承包风险费使用上限，上诉人诉请9929378.55元既无合同约定，也无法律规定。三是，根据总承包风险费的基本定义，以及建设行业建设工程合同范本之通用条款规定，总承包风险费一般性项目也叫风险包干费，是指由总承包单位为支付风险费用计列的金额，风险费用包括7项，总承包风险费的计算基数为建筑工程费、安装工程费与安全生产费三项之和扣除甲供材料设备费，按规定的费率计取。通常的费率控制在2.5%以内（其中包含激励约束考核奖）。总承包风险费由投标人根据建设项目的具体情况自主填报，费用包干，一律不调整（即不得超过计列金额上限）。因此，总承包风险费为工程建设的计列费用，费用核定应根据建设过程中实际发生而最终确定。四是，总承包风险费的实际申报、使用职责应属于上诉人，本案中上诉人并未对总承包风险费的争议部分举证，应承担举证不利责任。 原审第三人大西公司述称，一、原审第三人对于被上诉人与上诉人签订的分包合同不知情，上诉人与被上诉人之间产生的工程款结算与原审第三人无关。二、对于施工总承包合同及相关补充协议，原审第三人已向被上诉人支付完毕全部工程价款，一审判决对此有认定，原审第三人认为一审认定正确。 七局西铁工程公司向一审法院起诉请求:1.请求判令被告向原告支付工程款5463418.58元、总承包风险费1573943.55元、委托拆迁补偿款及垃圾清运费5408220元，合计12445582.13元；并要求被告以12445582.13元为基数向原告支付至实际支付工程款期间的利息损失（以12445582.13元为基数，自2017年10月27日计算至实际付清工程款之日，暂计算至2020年8月底为996430.82元），以上共计13442012.95元；2.本案诉讼***全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2010年4月4日，第三人大西公司（合同甲方）与被告路桥公司（合同乙方）就新建铁路大同至西安客运专线站前施工-14标段工程的施工签订了大西施合（2010）字第14号《施工总价承包合同》，签约合同价为3764770569元，其中包含总承包风险费88786558元。该合同第一章“拆迁及征地费用”129400866元中包含“既有构筑物拆除后的垃圾清运费”2592398元。《施工总价承包合同》的专用合同条款部分第15.4.1条约定：“本项目实行总价承包，合同签订后任何一方不得擅自调整合同价格，但有下列情况之一的可作调整：（1）发包人对建设方案、建设标准、建设规模和建设工期的重大调整以及非承包人原因引起的I类变更设计；（2）保险范围之外，由于不可抗力造成的损失按通用条款第21.3.1项办理；（3）甲供材料设备由发包人按铁道部相关规定调整；（4）按国家和铁道部有关政策允许调整并经原审批部门批准调整的内容可进行调整。”第15.4.2条约定：“总承包风险费是指由总承包单位为支付风险费用计列的金额，总承包风险费不调整，总承包风险费用包括但不限于以下内容：（1）初步设计招标的施工图量差、承包人原因引起的Ⅰ类变更设计及全部Ⅱ类变更设计引起的工程增减的费用；（2）非不可抗力造成的自然灾害损失及其采取的预防措施费用；（3）发包人供应的材料、设备以及15.4.1（4）以外的材料、设备价差；（4）建设工期重大调整以外的施工组织设计调整工期造成的损失和增加的措施费；（5）工程保险费；（6）由于变更施工方法、施工工艺所引起费用的增加；（7）工程质量、施工安全、建设工期、投资控制、环境保护和技术创新考核费用。”第15.4.3条约定:“由于第15.4.1（1）、（2）项原因引起的Ⅰ类变更设计，按照原初步设计批准单位批准概算和相应中标降造率计算费用，签订补充合同，调整合同价格。”第15.4.4条约定：“因第15.4.2项原因引起的费用计算按照15.4.5款处理，由总承包风险费支付。”第15.4.5条约定：“变更项目单价的确立原则：（1）已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价；（2）已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价，并征得发包人同意后执行；（3）已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可按照成本加利润的原则，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价，并征得发包人同意后执行。”第三人与被告在专用合同条款第17.3条“工程进度付款”部分就“总承包风险费的支付”约定如下：“总承包风险费可采用据实验工、按比例控制、总额包干的计价方式。按发包人批准的季度实际完成的投资额乘以总承包风险费率确定每季度计价限额，每季度完成的应由总承包风险费解决的工程或费用，如果低于本季度计价限额，按实际计算费用计价，余额结转到下个季度的计价限额；如果高于本季度计价限额，则按本季度计价限额计价。末次计价总额包干。（本季度计价限额=每季度计价限额+结转余额）” 《施工总价承包合同》签订后，被告路桥公司将其承包的大西铁路站前施工-14标段工程支解分包给包括原告在内的5个项目部进行施工。2010年，被告下属的中国路桥工程有限责任公司大西铁路客运专线指挥部（以下简称“大西客专指挥部”）与中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司（2015年1月26日更名为“中铁七局集团西安铁路工程有限公司”，即本案原告）就大西铁路站前施工-14标段中的部分工程签订了《施工分包合同》。上述《施工分包合同》第一条约定，工程承包范围为“DK818+432.24～DK829+190.92区段范围内各墩台钻孔桩、承台、墩台身、垫石及连续梁工程等全部站前工程（不含三电迁改工程），没有明确的工程项目以里程范围内各种设计资料为准”。第二条约定：“2.1本合同实行综合单价（具体见工程量清单）计价，计价金额按甲乙双方签认的工程量清单上的总包合同单价乘以乙方实际施工图纸数量，清单金额为暂定，最终以大西公司批准的甲方计价额为基础，以甲乙双方核对计价金额为准。2.2管理费费用收取方面，DK819+095～DK829+190.92施工区段按总计价额（税后）的3%收取管理费，DK818+432.24～DK819+095施工区段不收管理费。2.3合同价款的调整：除以下情况可以调整合同价格外，其他情况一律不进行调整：（1）业主对建设方案、建设标准、建设规模、建设工期的重大调整；（2）保险范围之外，由于不可抗力造成的损失。不可抗力标准按照《总包合同》条款执行。（3）材料调差部分，按业主相关文件规定和《总包合同》条款调整；（4）国家、铁道部政策允许调整并经原审批部门批准可以调整的内容；（5）大临工程费用、安全生产费、总承包风险费和‘六位一体’考核费用原则上按照大西公司验工计价管理办法、《总包合同》和相关文件执行。乙方上报以上的相关工程项目以大西公司批准的项目和费用为依据，费用控制按照乙方合同价款占《总包合同》价款比例，在乙方所占项目费用范围内据实使用。”第十一条第三款规定：“因业主不及时付款或拖欠工程款的行为，造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，甲方可以相应顺延工程款的支付，乙方承诺不向甲方追究责任和提起诉讼。”第十二条第二款规定：“所有工程款项应在业主资金划拨到甲方账户后5个工作日内，由甲方扣除应扣款项后将余款尽快划到乙方账户。”第十三条第一款约定：“乙方项目部公章和财务章由甲方统一刻制，转交给乙方使用，主要用于业主、监理和地方征迁事宜的财务和公务往来。”《施工分包合同》的附件《中铁电气化局工程量清单》中载明，清单合计费用为400785077元（其中DK819+095～DK829+190.92施工区段的总承包风险费暂按合同建安费2.5%计算为9162957元；DK818+432.24～DK819+095施工区段的总承包风险费暂按合同建安费2.5%计算为471300元），扣除管理费和税金后合计为376734777元。《施工分包合同》签订后，原告设立中国路桥工程有限责任公司大西铁路客运专线指挥部四项目部（以下简称“四项目部”），代表其履行上述合同，**系原告指派到四项目部的项目经理。 2013年1月，第三人大西公司（合同甲方）与被告路桥公司（合同乙方）就大西铁路客运专线站前施工-14标段管段内的征拆问题签订了《租地补偿及委托拆迁协议》，约定甲方同意支付租地补偿并委托乙方实施垃圾清理工作。双方就费用问题约定如下：1.该标段红线内租地1528.86亩，补偿单价每亩按照4100元计算，甲方应支付补偿款626.8326万元；2.该标段在红线内计划拆迁房屋面积约为136442平方米，实际拆迁总面积为223382.6平方米，增加86940.6平方米，按照概算单价19元/平方米计算，房屋建筑拆迁清理费还需增加165.1871万元；3.该标段红线内进场前建筑垃圾清运数量为128876.16立方米，单价按照50元/立方米予以计算，需补偿644.3808万元。以上三项合计为14364005元，由乙方包干使用，乙方负责支付与租用土地相关的费用和垃圾清理费用，甲方不再为此三项支付乙方其他费用。 2014年7月1日，大西铁路客运专线太原南-西安北段（含原告承建的涉案铁路在内）开通运营。 2016年12月30日，大西客专指挥部（合同甲方）与四项目部（合同乙方）就新建铁路大同至西安客运专线站前施工-14标段签订了《内部承包补充合同》，该补充合同约定的工程范围、承包范围、承包方式与《施工分包合同》的相关内容一致。《内部承包补充合同》第六条约定：“协议价款：协议价暂定30045901元。本补充协议管理费、税金按照甲乙双方签署的大西铁路站前施工第十四标段施工分包合同执行。协议价为新建铁路大同至西安客运专线四项目部2016年11月份计价额406780678元和甲乙双方签署原合同额376734777元的差额。6.1包括从施工准备至工程竣工验收、质量保修期的任何缺陷修复和防护所发生的直接工程费、间接费、利润、缺陷修复费、部分总承包风险费包含的ⅡB类及以下变更、材料价格上涨费用，另外还包括大（小）临费用、桥梁工程相关检测费、物价上涨引起的材料（人工、机械）费用增加等施工现场发生的全部费用。6.2协议价款调整：本项目协议签订后任何一方不得擅自调整协议价格，但有下列情况之一的可作调整：6.2.1建设单位对建设方案、建设标准和建设规模和建设工期的重大调整；6.2.2保险范围之外，由于不可抗力造成的损失；6.2.3业主批准的Ⅰ类变更；6.2.4施工范围内涉及的政策性调差、甲方安排的合同外其他无单价项目。”第七条约定：“工期：自2010年3月10日开工，2016年7月31日完工，竣工时间和阶段性工期以甲方实施性施工组织设计为准。”该《内部承包补充合同》约定的甲方责任和义务包括“协助建设单位和地方政府组织乙方进行征地、拆迁补偿的洽谈和合同签订；协助乙方做好临时用地租用，协调沟通与当地政府和相关部门的关系”，乙方责任和义务包括“办理征地、拆迁补偿的洽谈和合同签订，负责临时用地租用，协调沟通与当地政府和相关部门的关系，具体承办相关事务”。该《内部承包补充合同》的附件部分是2016年11月28日大西客专指挥部与四项目部签订的《新建铁路大同至西安客运专线2016年11月份验工计价表》，该份《验工计价表》载明，四项目部的开累计价金额为406780678元（未显示管理费和税金），其中总承包风险费为7845309元，征地拆迁及垃圾清运费用（暂计）为2581150元，征地拆迁代甲支付费用（扣减）为-2581150元，红线内房屋拆迁费用为1919557元，红线内租地及夹角地费用为2045235元，临时复垦费用为167807元。 2017年10月20日，大西客专指挥部（合同甲方）与原告七局西铁工程公司（合同乙方）就新建铁路大同至西安客运专线站前施工-14标段红线内配合古墓考古发掘工程签订了《内部承包补充合同（红线内配合古墓考古发掘）》，该协议约定承包方式为“工程费用乙方包干使用”，工期“自2010年3月10日开工，2016年7月31日完工，竣工时间和阶段性工期以甲方实施性施工组织设计为准”，协议价款为6008042元，扣除管理费、税金及附加税后合计费用为5629768元。 2017年10月27日，大西客专指挥部与四项目部分别签订两份《新建铁路大同至西安客运专线2017年十月份验工计价表》，其中一份《验工计价表》的“验工计价汇总表”部分显示，四项目部开累完成总金额为438780549元，扣除质保金、管理费、税金后合计为412410446元；另一份《验工计价表》的“验工计价汇总表”部分显示，四项目部开累完成总金额为412410446元（未显示需扣除管理费和税金），扣除质保金后合计为412410446元。上述两份《验工计价表》在2016年11月份《验工计价表》基础上，仅增加“红线内古墓考古”费用。 2010年7月11日至2019年3月19日，被告就涉案工程向原告支付工程款共计239229149.34元，后又支付300万元，合计支付工程款242229149.34元。2019年9月5日，四项目部向大西客专指挥部发送《关于推进资金支付工作的函》，该函件中载明：“按照财务账面统计，开累合计批复计量412410446元，开累拨付工程款239229149.34元，指挥部代付甲供材料164717878.08元，合计403947027.42元。截止2019年9月，按照指挥部批复的验工计价，贵指欠付我项目部工程款8463418.58元。”2019年10月24日，原告七局西铁工程公司的法律合规部向被告路桥公司发送《催款函》，述称该公司大西客专项目部于2010年6月开工，2013年年底完成了全部施工项目，施工完毕后，路桥公司验收结算大西客专项目部完成的全部工程量，结算金额为412410446元，按照已结算工程款，路桥公司仍欠该公司8463418.58元工程款未付，希望路桥公司在收函后5日内支付拖欠的工程款。2019年12月5日，原告七局西铁工程公司向被告路桥公司发函称，自2019年10月24日发函后，截止当日未收到路桥公司支付的任何款项，督促路桥公司在收到该函后尽快支付款项并签订还款协议。 2018年7月30日，第三人大西公司与被告路桥公司签订《新建铁路大同至西安客运专线桥***封闭Ⅱ类变更设计补充合同》，对站前14标桥梁所有桥墩的圆弧段增设吊篮，使每个桥墩的吊篮封闭，合同价款为20710772元。2018年10月24日，大西客专指挥部向四项目部发送《关于大西铁路桥墩墩顶圆弧段吊篮安装的通知》，督促四项目部尽快与其签订吊篮安装补充合同，并组织人员展开施工。2018年11月1日，四项目部向大西客专指挥部发送《关于大西铁路桥墩墩顶圆弧段吊篮安装事宜的情况报告》，告知大西客专指挥部，四项目部承建的施工任务按照合同已于2013年上半年完成并退场，时隔五年，原项目部人员已调离，无熟悉现场情况、周边环境的施工管理人员，没有资金组织吊围篮安装施工，无法进行新增工程的施工。 2020年7月17日，大西客专指挥部向原告七局西铁工程公司发送《关于中铁七局大西四分部跨包西连续***吊篮未施工的函》，告知原告，大西四分部在施工过程中有9个连续***吊围篮未安装，督促其就上述安装事宜在7日内尽快回复指挥部，如不回复，大西客专指挥部将自行组织施工，施工所发生费用从大西四分部剩余质保金中扣除。 2020年8月初，大西客专指挥部向有关部门申报大西客运专线墩顶吊围栏封闭工程施工方案。2020年8月14日，中国铁路西安局集团有限公司工务部组织供电部、工务段、供电段、西安高铁基础设施段、西安工务段、西安供电段、大西公司及设计、施工、监理等各家单位对大西高速渭洛河特大桥桥***增设吊围栏工程施工方案进行审查，并形成会议纪要。2020年9月15日，大西客专指挥部与天水佳越建筑劳务有限公司就大西里程DK827+982～DK828+531墩号为2114#～2122#墩共计9个桥墩的墩顶直线段吊篮安装工程签订《工程施工劳务分包合同》，约定工期自2020年9月15日至2020年10月15日，合同总价为847386元。2020年11月，大西客专指挥部与天水佳越建筑劳务有限公司签订《验工计价表（决算）》，确认该工程开累金额为847386元。2020年11月7日，大西铁路客运专线有限责任公司临潼指挥部向中国铁路西安局集团有限公司提交《关于申请新建大同至西安铁路西安局管段内站前14标桥***封闭剩余工程验交的函》，告知其站前14标剩余9个桥墩已施工完成，申请验交。 2020年4月20日，第三人大西公司（合同甲方）与被告路桥公司（合同乙方）就新建铁路大同至西安客运专线站前施工-14标段施工最终结算事宜签订合同编号为大西施合（2020）字第14-21号《结算补充合同》，确认双方已签订25份合同（含1份《施工总价承包合同》、14份补充合同、10份单独签订单独计价的单合同），最终结算合同总价为3989732138元（其中1份《施工总价承包合同》及14份补充合同的验工计价金额总计3803118078元；另外10份单合同验工计价金额合计为186614060元），并约定该结算价款为新建铁路大同至西安客运专线站前施工-14标段的最终结算价款，已包含双方约定的本项目完成的所有工作及全部费用，本协议签字**后，乙方应及时、全面、真实向甲方提供结算资料，经甲方审核后办理验工计价。 2011年-2018年，大西铁路客运专线有限责任公司、德铁国际/华铁联合体大西客专工程Ⅳ标监理站就10份单合同分别签订10份《验工计价表》，开累金额合计为186614060元。2020年7月5日，大西客专指挥部、大西公司、德铁国际/华铁联合体大西客专工程Ⅳ标监理站就新建大同至西安客运专线站前工程（站前施工-14标）签订《验工计价表（末次验工计价）》，确认开累计价金额为3803118078元（含总承包风险费88786558元）。2021年9月22日，第三人大西公司向大西客专指挥部支付了《新建铁路大同至西安客运专线桥***封闭Ⅱ类变更设计补充合同》的质保金尾款889114.8元。至此，第三人大西公司将新建铁路大同至西安客运专线站前施工-14标段的所有款项向被告支付完毕。 一审法院认为,《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，被告未经第三人同意，将其从第三人处承包的新建铁路大同至西安客运专线站前施工-14标段工程支解分包给包含原告在内的五个项目部进行施工，被告因违法分包与原告签订的《施工分包合同》应当认定为无效合同。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中，原被告签订的《施工分包合同》虽然属于无效合同，但原告在向被告出具的《说明》中承认涉案工程于2013年年底全部完工，且原告承建的涉案铁路已于2014年7月1日开通运营，故被告应当向原告支付工程款。2016年12月30日，原被告根据2016年11月份《验工计价表》签订了《内部承包补充合同》，确认原告从施工准备至工程竣工验收、质量保修期在施工现场发生的全部费用为406780678元，故在原《施工分包合同》协议价款376734777元的基础上，协议增加工程款30045901元。需要注意的是，该《内部承包补充合同》并未对总承包风险费和垃圾清运费作出特别约定。2017年10月27日，原被告签订两份不同的《验工计价表》，两份《验工计价表》均确认被告应付原告的工程款总额为412410446元，其中一份未显示管理费和税金的《验工计价表》是在2016年11月份《验工计价表》基础上仅增加“红线内古墓考古”费用5629768元，该增加金额与原被告2017年10月20日签订的《内部承包补充合同（红线内配合古墓考古发掘）》相符。一审法院依据上述事实，确认原告就涉案工程应得的工程款总额为412410446元。由于原告未能举证证明2016年11月份《验工计价表》和2017年10月份《验工计价表》中遗留垃圾清运费和部分总承包风险费未处理，且其提交的证据无法证明其主张的委托拆迁补偿款及垃圾清运费5408220元具有合理性，故一审法院对原告主张的总承包风险费1573943.55元、委托拆迁补偿款及垃圾清运费5408220元不予支持。诉讼期间，原被告对被告已向原告支付工程款242229149.34元和被告应扣减原告甲供材料费164717878.08元的事实无争议。按照原告应得工程款总额为412410446元计算，被告尚欠原告工程款5463418.58元未付。原告主张被告向其支付工程款5463418.58元，一审法院予以支持。 被告主张原告未完成《施工分包合同》约定区段范围内的吊篮施工任务，给被告造成经济损失986219元，该费用应当从被告欠付原告的工程款5463418.58元中予以扣减。因被告未能举证证明其已经支付给原告的工程款中包含原告遗留桥墩吊篮安装任务的工程款，且原告未参与2018年新增桥墩圆弧段吊篮工程的施工，被告亦未向原告支付上述新增工程的工程款，故一审法院对被告扣减986219元工程款的主张不予支持。 关于原告主张的逾期付款利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原被告签订的《施工分包合同》属于无效合同，该合同中关于工程款支付时间及逾期付款的约定亦属无效约定。因原被告于2017年10月27日就涉案工程签订《验工计价表》，故一审法院酌定被告以欠付工程款5463418.58元为基数，自2017年10月28日起至2019年8月20日止按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率向原告支付逾期付款利息，自2019年8月21日起至实际付清工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付逾期付款利息。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、第七百九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告中国路桥工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告中铁七局集团西安铁路工程有限公司支付工程款5463418.58元，并以欠付工程款5463418.58元为基数，自2017年10月28日起至2019年8月20日止按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率向原告支付逾期付款利息，自2019年8月21日起至实际付清工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付逾期付款利息；二、驳回原告中铁七局集团西安铁路工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费102452元，由原告中铁七局集团西安铁路工程有限公司负担57477元，被告中国路桥工程有限责任公司负担44975元。因原告已预交，故被告中国路桥工程有限责任公司应当于本判决生效之日起十日内将其负担的上述费用直接支付给原告。 二审中，被上诉人路桥公司和原审第三人大西公司均未提交新证据。二审庭审后，上诉人七局西铁工程公司提交了以下证据：1.（2020）陕0115民初4846号之一民事裁定书；2.西安市临潼区人民法院缴纳保全费用通知、人民法院诉讼收费专用票据，证明本案上诉人在西安市临潼区人民法院立案并申请了诉讼保全，缴纳了保全费5000元，该案因管辖移送西安铁路运输法院管辖。被上诉人路桥公司对上述证据真实性和证明目的均认可，对保全的事实认可，西安市临潼区人民法院是冻结了其公司银行账户。原审第三人大西公司对上述证据真实性和证明目的均认可。本院对上诉人提供的上述证据的真实性和证明目的予以确认。 二审经审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。 另查明，上诉人七局西铁工程公司是向西安市临潼区人民法院提起的本案诉讼，因被上诉人路桥公司提出管辖权异议，西安市临潼区人民法院于2020年11月30日作出（2020）陕0115民初4846号之一民事裁定，将该案移送西安铁路运输法院审理。在西安市临潼区人民法院审理期间，七局西铁工程公司申请诉讼保全，西安市临潼区人民法院于2020年11月2日向七局西铁工程公司发出缴纳保全费通知，七局西铁工程公司于同日向西安市临潼区人民法院缴纳保全费5000元。路桥公司称西安市临潼区人民法院采取了保全措施，冻结了其公司银行账户。 本院认为，本案的争议焦点是一审法院关于总承包风险费的认定是否正确，上诉人的上诉请求能否予以支持。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，被上诉人未经原审第三人同意，将其从原审第三人处承包的新建铁路大同至西安客运专线站前施工-14标段工程支解分包给包含上诉人在内的五个项目部进行施工，被上诉人因违法分包与上诉人签订的《施工分包合同》应当认定为无效合同。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中，上诉人与被上诉人签订的《施工分包合同》虽然属于无效合同，但上诉人在向被上诉人出具的《说明》中承认涉案工程于2013年年底全部完工，且上诉人承建的涉案铁路已于2014年7月1日开通运营，故被上诉人应当向上诉人支付工程款。根据上诉人与被上诉人于2017年10月27日制作的两份不同的《验工计价表》，两份《验工计价表》均确认被上诉人应付上诉人的工程款总额为412410446元，该工程款总额中包含总承包风险费，一审法院依据上述事实，确认上诉人就涉案工程应得的工程款总额为412410446元。因上诉人对被上诉人已向上诉人支付工程款242229149.34元和扣减上诉人甲供材料费164717878.08元的事实无争议，一审法院按照上诉人应得工程款总额为412410446元计算，认定被上诉人尚欠上诉人工程款5463418.58元未付，并判决被上诉人支付上述拖欠的工程款及相应利息，判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。 关于上诉人认为被上诉人应支付总承包风险费1573943.55元和相应利息的上诉请求。上诉人与被上诉人双方确认的2017年10月27日《验工计价表》中工程款总额412410446元中已包括总承包风险费的结算，上诉人认为总承包风险费没有全部结算，但并未提交证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果。 关于上诉人提出的保全费问题。上诉人未在一审时提供本案审理中其缴纳诉讼保全费的票据，故一审法院对于保全费未予认定亦无不当。二审庭审后，上诉人提交证据证明了其是在西安市临潼区人民法院提起的本案诉讼，西安市临潼区人民法院审理期间，上诉人申请诉讼保全并向西安市临潼区人民法院缴纳保全费5000元，后本案移送西安铁路运输法院审理的事实。被上诉人路桥公司认可西安市临潼区人民法院对其公司采取了诉讼保全措施，冻结了其公司银行账户，并愿意负担该保全费。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人七局西铁工程公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18966元，由上诉人中铁七局集团西安铁路工程有限公司负担；上诉人中铁七局集团西安铁路工程有限公司向西安市临潼区人民法院缴纳的诉讼保全费5000元，由被上诉人中国路桥工程有限责任公司负担，因上诉人已预交，故被上诉人中国路桥工程有限责任公司应当于本判决生效之日起十日内将其负担的诉讼保全费5000元直接支付给上诉人中铁七局集团西安铁路工程有限公司。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月二十二日 法官助理*** 书记员*** 书记员***