**与***、**等侵权责任纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏04民终4885号

上诉人（原审原告）：**，男，1978年2月11日生，汉族，户籍所在地安徽省巢湖市无为县，住江苏省常州市天宁区。

委托诉讼代理人：吕红波，江苏乐天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1988年12月14日生，汉族，户籍所在地江苏省常州市天宁区，住江苏省常州市天宁区。

被上诉人（原审被告）：**，男，1960年12月28日生，汉族，住江苏省常州市戚墅堰区。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：丁甜甜，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：宣巧巧，北京市中伦文德（常州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：常州中房物业有限公司，住所地江苏省常州市关河西路**（关河大楼**）。

法定代表人：王炳华，总经理。

委托诉讼代理人：戎加红，江苏圣圆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常州北辰置业有限公司，，住所地江苏省常州市天宁区河海东路**

法定代表人：王建国，董事长。

委托诉讼代理人：印青松，男，1975年1月8日生，汉族，住江苏省宜兴市。

上诉人**因与被上诉人***、**、常州中房物业有限公司（以下简称中房公司）、常州北辰置业有限公司（以下简称北辰公司）侵权责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初998号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院判决有误。上诉人认为，上诉人在楼层外平台进行安装工作时，平台本该用钢架结构建筑的公共通道的上方处，因损坏未进行安全处理，仅仅是放置了两块泡沫夹芯板（不能承受任何重量）应付，致使上诉人在工作中经过该平台时因泡沫夹芯板脱落从该高处坠落。上诉人通过赵某介绍为涉案房屋安装防盗窗，**作为***的继父，代理***参与了联络、议价、量尺寸、指示安装的整个过程，***、**作为定作人应承担责任；安装防盗窗是**的附随义务，但将防盗窗从1楼运至19楼不是其法定义务，而是义务帮工，***作为被帮工人，应承担赔偿责任；**指示**从二楼平台吊装防盗窗，未提供安全带等防护设施，登高高空吊装防盗窗属于高度危险作业，**并不具备登高作业资质，故**存在指示、选任过失，应承担相应赔偿责任，***作为被代理人及受益人应与**承担连带赔偿责任；北辰公司、中房公司系安全保障义务主体，中房公司为弥补小区单元入口通道顶棚设计缺陷，消除高空抛物的隐患，在未经任何部门批准的情况下，擅自加盖泡沫夹芯板顶棚，但未加固支撑，埋下安全隐患（如果冬天下雪，积雪过重可能压倒顶棚致人受伤，北辰公司、中房公司不能完全免除自身责任）,且未设置警示提醒，误导了**作出错误判断，以为可以踩踏进而造成事故，中房公司应承担责任。北辰公司应承担连带赔偿责任。因此上诉人认为，一审判决认定事实不清，有失公允，恳求二审法院在查明事实的基础上，作出公正的判决。

***辩称，1.***与上诉人之间是承揽合同关系，***在定作、选任上并无过失，***未能预见上诉人在工作中违规操作，进入危险区域，不应当承担赔偿责任。2.上诉人对其损害结果的发生应承担全部过错，***不存在任何过错。中房公司、北辰公司作为房屋的建造人和管理人在楼房设计及房屋管理中存在过错，应当承担相应的赔偿责任。请求法院依法驳回上诉人的诉请。

**辩称，**是***的继父，曾联系过四海装饰公司的老板要求安装防盗窗，这个案件所有的法律关系都与**无关，**不需用承担任何法律责任。

中房公司辩称，一审的事实清楚，适用法律正确。中房公司作为物业服务企业，对于上诉人进入非专业人员可以进入的这样一个区域是无法预见到的，那么就对上诉人跌落的后果没有任何的过错。

北辰公司辩称，一审判决符合事实，因为安装的位置是非上人屋面，通往屋面的平台没有任何通道，上诉人是翻窗搭梯子的方式进入平台的，我们设计和施工是完全符合国家规范，上诉人安装防盗窗的位置为空调安装位置，是住户和安装公司违规改变外立面，所以应由上诉人和业主承担相应责任。

**向一审法院起诉请求：***、**、中房公司、北辰公司赔偿各项损失合计387114.53元，并承担诉讼费。

一审法院经审理查明：北辰公司系常州市天宁区阳光龙庭小区的开发商，中房公司系该小区物业服务企业，***系该小区38幢乙单元1901室（以下简称涉案房屋）业主。***将涉案房屋的室内装修工程发包给案外人赵某。

2018年7月25日上午，**携带为涉案房屋定作完成的不锈钢防盗窗前往涉案房屋进行现场安装，当日由***的继父**在涉案房屋处配合开门。为将防盗窗通过楼宇外立面吊装至19楼，**从别处借得一竹制梯子，从楼宇外一层地面架设至楼宇外二层平台，并经梯子攀爬至二层平台，后经其工人协助将防盗窗吊送至二层平台。**在二层平台移动防盗窗时，中房公司安装于二层平台的夹板层突然断裂，**与防盗窗从二层平台跌落至一层地面。随后，**被同行人员送往常州市武进人民医院治疗，先后两次分别住院34天、7天，花去治疗费用合计71913.66元（扣除农村合作医疗报销部分）。

经上海国雄（杭州）律师事务所委托，上海连衡生物科技有限公司于2019年4月16日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：**因外伤L2椎体爆裂性骨折，伴脊髓损伤，L2双侧横突、椎弓根、右侧椎板骨折伴椎体后移脊髓受压评定为九级伤残；右跟骨粉碎性骨折畸形愈合评定为十级伤残；损伤后治疗酌情给予休息期150日、营养期30日、护理期60日；择期行内固定拆除治疗，酌情给予休息期60日、营养期30日、护理期30日。后**诉至法院，要求***、中房公司、北辰公司赔偿各项损失合计387114.53元，并承担诉讼费。审理中，**于2020年5月13日变更部分诉讼请求，要求***、中房公司、北辰公司赔偿各项损失合计369449.95元，并承担诉讼费。**并明确要求***、中房公司、北辰公司承担责任的理由和方式为：**系***雇佣为其安装防盗窗，***为涉案房屋的业主，故要求其承担雇主赔偿责任；中房公司系涉案房屋的物业管理人员，在一楼楼顶中间安置泡沫夹板层，未尽到安全警示提示义务，存在一定过错，应承担过错赔偿责任；北辰公司系涉案房屋的开发商，在房屋设计上存在安全隐患，应承担相应过错责任；综上，要求***、中房公司、北辰公司共同承担责任。

审理中，根据**的申请，法院依法传唤证人孙某、赵某出庭作证。证人孙某陈述，其系**的工人，平时与**一起干活，**说涉案房屋的防盗窗是**找他订做；**由梯子上到二楼平台，其在一楼地面将防盗窗系好绳子就去了19楼，在19楼窗台边看到**在二楼平台搬防盗窗时掉了下去，当时**在一楼；平时老板有进行安全培训，但无培训记录，干活很小心，有要求佩戴安全带，但因为未在危险地方所以没有戴。证人赵某陈述，系个人承接了***家的装修，名下未注册公司，由于与**认识，所以未签合同，只有自己做的预算表；装修项目包括基础装修，后来增加了部分主材，不包括防盗窗；其未介绍**为***安装防盗窗，事发前也不知道**为***安装防盗窗。赵某当庭出示的预算单中的项目不包括防盗窗。**称**向其订做涉案房屋的防盗窗，但未提供书面订单、款项支付凭证、通话或沟通记录等证据。***称将包括防盗窗在内的整体装修发包给赵某，但未提供书面装饰装修合同或报价单、预算单等书面证据。

因上海连衡生物科技有限公司出具的鉴定意见记载的鉴定地点为上海连衡生物科技有限公司内，而**在庭审中陈述并未去过鉴定机构，鉴定意见书记载的鉴定经过与当事人陈述存在明显矛盾之处，故法院对该份鉴定意见不予采纳。经法院释明，**于2020年6月9日向法院提出鉴定申请，并申请追加**作为被告共同参加诉讼。经法院委托，常州市德安医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：**因外伤致第2腰椎椎体粉碎性骨折，第2腰椎双侧横突，右侧椎板骨折，手术内固定术后构成九级残疾；右跟骨粉碎性骨折畸形愈合构成十级残疾；受伤后需设置的误工期以180日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。**支付鉴定费2202元，并据此变更诉讼请求为：医疗费71913.66元、住院伙食补助费2100元、营养费1080元、护理费8100元、误工费32153元、交通费2000元、残疾赔偿金209840元、鉴定费2202元、精神损害抚慰金10000元，合计339388.66元。**并认为：其通过赵某介绍为涉案房屋安装防盗窗，**作为***的继父，代理***参与了联络、议价、量尺寸、指示安装的整个过程，***、**作为定作人应承担责任；安装防盗窗是**的附随义务，但将防盗窗从1楼运至19楼不是其法定义务，而是义务帮工，***作为被帮工人，应承担赔偿责任；**指示**从二楼平台吊装防盗窗，未提供安全带等防护设施，登高高空吊装防盗窗属于高度危险作业，**并不具备登高作业资质，故**存在指示、选任过失，应承担相应赔偿责任，***作为被代理人及受益人应与**承担连带赔偿责任；北辰公司、中房公司系安全保障义务主体，中房公司为弥补小区单元入口通道顶棚设计缺陷，消除高空抛物的隐患，在未经任何部门批准的情况下，擅自加盖石棉瓦顶棚，但未加固支撑，埋下安全隐患，且未设置警示提醒，误导了**作出错误判断，以为可以踩踏进而造成事故，中房公司应承担责任，北辰公司应承担连带赔偿责任。

另查明，个体工商户“天宁区红梅**装璜服务部”登记经营者为**，登记经营范围包括淋浴房、钛合金移门、防盗窗、彩钢瓦零售、安装、维修服务。

再查明，涉案房屋所在常州市天宁区阳光龙庭小区38号楼施工图设计文件于2010年11月25日经审查合格，该楼宇于2013年10月28日竣工验收。

一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，**作为防盗窗制作、安装业务的经营者，承接涉案房屋的防盗窗定作、安装业务，按平方计算费用，自行携带工具，其与防盗窗定作人之间形成承揽合同关系，其主张本案系提供劳务者受害责任纠纷而要求业主承担雇主责任于法无据。

根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。**系涉案房屋业主***的继父，掌握涉案房屋的钥匙，在**上门安装防盗窗时可以配合开门，**有理由相信**取得了涉案房屋业主的授权，故**在本案中的行为构成表见代理，其行为后果应由***承担。关于谁是涉案房屋防盗窗的定作人，**与***的陈述不一致。***称其将包括防盗窗在内的整个装修项目发包给赵某，但赵某否认该事实，其当庭出示的预算表中并未包含防盗窗项目，***也未能提供装饰装修合同或报价单、预算单等记载装修项目的书面证据，且从一般生活经验来看，普通家庭装修项目通常并不包括防盗窗的制作与安装，故对***辩称涉案房屋防盗窗由赵某定作的意见，法院不予采纳。综上，结合各方当事人的举证情况及相关人员的陈述，法院认定***为涉案房屋防盗窗的实际定作人。

根据规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，个体工商户“天宁区红梅**装璜服务部”的登记经营范围包括淋浴房、钛合金移门、防盗窗、彩钢瓦零售、安装、维修服务，定作人有理由相信其具有防盗窗制作、安装的资质，故定作人的定作、选任并无过失。**作为防盗窗制作、安装业务的经营经营者，具备防盗窗制作、安装经验，应根据不同房屋的结构制定安全、合理的安装方案，其不具备高空作业的资质，未佩戴安全防护工具，未经物业相关工作人员同意，在未经确认安全的情况下擅自进入不属于非专业人员可以随意到达的二楼平台区域，并在该区域移动防盗窗，后跌落受伤，其对损害后果的发生存在重大过错。据**陈述，事发时**在19楼，**未举证证明**指示其进入二楼平台并从二楼平台对防盗窗进行吊装，故**不存在指示过错，其对**从二楼平台跌落无法预见，不应承担因定作、指示、选任过失产生的责任。但是，涉案房屋位于19楼，安装防盗窗客观上存在一定难度，**作为业主***的代理人，在**安装防盗窗的时候具备提醒其谨慎处置、注意安全的条件，从公平原则角度考虑，***应对**的后果承担一定责任。综上，根据已查明的事实，法院酌情确定由***对**的损失承担10%的赔偿责任，其余由**自理。

事发地点位于非专业人员未经许可不能随意进入的区域，中房公司作为物业服务企业，对于有人员未经许可进入上述区域无法预见，其对**跌落的损害后果没有过错，无需承担责任。

涉案房屋所在小区由北辰公司开发建设，已于2013年竣工并经验收合格后交付使用，房屋设计、施工等符合相关行业规范要求，北辰公司在本案中没有过错，对于**的损失，无需承担赔偿责任。

关于**主张的各项损失：1.医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费总额确认为71913.66元。2.住院伙食补助费根据住院天数确定为50元/天*41天=2050元。3.营养费12元/天*90天=1080元。4.护理费60元/天*90天=5400元。5.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，**系个体工商户经营者，其未举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照相关行业，法院酌情确定其误工费为3500元/月*6月=21000元。6.交通费参考治疗情况酌定为1000元。7.残疾赔偿金计算为52460元/年*20年*0.2=209840元。8.精神损害抚慰金酌定10000元。9.鉴定费根据票据确认为2202元。综上，**的各项损失合计324485.66元，由***承担10%计32448.57元，其余由**自理。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿**各项费用合计32448.57元。二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6391元，由**负担5780元，***负担611元。

二审中，当事人未提交新证据。

本案二审争议焦点为各方当事人责任承担问题。

本院认为，上诉人**承揽***房屋防盗窗制作、安装事宜，**为承揽人，被上诉人***为实际定作人，被上诉人**为***的代理人。**主张其将防盗窗从1楼运至19楼是为***义务帮工，并无事实依据，本院不予认可。**作为个体工商户经营者，登记经营范围包括防盗窗安装，其在安装案涉防盗窗过程中，未采取安全防护措施即站于楼宇外二层平台，且其明知是泡沫夹芯板却未经检查确认其承重能力即把防盗窗置于其上，导致防盗窗掉落引起**摔落受伤，其对自身损害存在重大过错。考虑本案防盗窗安装的客观难度、**未作相关提醒等情况，一审酌定由实际定作人***承担10%的赔偿责任并无不当。关于被上诉人中房公司的责任，其作为物业服务公司无法意料到**未经允许进入案涉区域且放置防盗窗的行为，**以顶棚未加固支撑、未做警示提醒要求其承担责任并无依据，本院不予支持。关于被上诉人北辰公司的责任，案涉房屋所在小区由其开发建设，已竣工并经验收合格、交付使用，**认为案涉建筑存在缺陷但是并未提供证据证明，其要求北辰公司承担责任并无依据，本院不予支持。综上，一审认定***对**的损失承担10%的赔偿责任，其余由**自理并无不当，本院予以维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6391元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　熊　艳

审判员　龙孝云

审判员　李梅琼

二〇二一年二月八日

书记员　潘佳雨