防城港启鑫机械设备制造有限公司、防城港市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）桂06行终14号

上诉人(原审原告)防城港启鑫机械设备制造有限公司，住所地：防城港市港口区公车新城。

法定代表人桑博颖，该公司执行董事。

委托代理人王文丽，广西万益（防城港）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)防城港市人力资源和社会保障局，住所地：防城港市金花茶大道中段人力资源市场大楼。

法定代表人**，局长。

委托代理人韦文键，该局工作人员。

委托代理人李坤澎，该局工作人员。

第三人温志会，男，1970年9月23日出生，住河北省唐山市玉田县。

第三人杜春雷，男，1971年6月2日出生，住辽宁省葫芦岛市连山区。

委托代理人阮廷亮，广西幸程律师事务所律师。

委托代理人陈海燕，广西幸程律师事务所律师。

上诉人防城港启鑫机械设备制造有限公司（以下简称启鑫公司）因不服行政侵权赔偿决定一案，不服防城港市港口区人民法院(2019)桂0602行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人启鑫公司的委托代理人王文丽，被上诉人防城港市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）的委托代理人韦文键、李坤澎，第三人杜春雷的委托代理人阮廷亮、陈海燕到庭参加诉讼,第三人温志会经过本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审查明，启鑫公司与第三人温志会签订《施工合同》，约定启鑫公司将广西盛隆冶金有限公司1#-6#转炉大修安装工程委托温志会承包施工，工程内容及承包范围为盛隆公司转炉除尘集罩拆除、安装；蒸汽放散消音器设备拆除、安装；补偿器设备拆除、安装。2018年3月28日，第三人杜春雷在盛隆冶金有限公司厂区进行施工作业时，从架子上掉落受伤。第三人杜春雷向防城港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认2018年2月26日至2018年6月30日期间杜春雷与启鑫公司存在劳动关系。2018年7月30日，防域港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字[2018]第83号《仲裁裁决书》，对申请人杜春雷的仲裁请求不予支持。经第三人杜春雷的申请，市人社局于2018年12月12日作出防人社工认字(2018)10096号《认定工伤决定书》，载明用人单位为本案启鑫公司，确认启鑫公司安排杜春雷在盛隆冶金公司厂区进行更换管道膨胀节作业中，杜春雷从架子上掉落受伤，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。启鑫公司对市人社局作出的《认定工伤决定书》不服，遂提起行政诉讼。又查明，市人社局作出的防人社工认字(2018)10068号《认定工伤决定书》列明的案号存在笔误，后更正为“防人社工认字(2018)10096号”。一审认为，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问題的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”的规定，第三人杜春雷及启鑫公司均未在法定期限内就防劳人仲字[2018]第83号《仲裁裁决书》提起民事诉讼，防劳人仲字[2018]第83号《仲裁裁决书》为生效的仲裁裁决书，防城港市劳动人事争议仲裁委员会查明启鑫公司将广西盛隆冶金有限公司1#-6#转炉大修安装工程分包给温志会，对该事实予以确认。启鑫公司在本案中诉称第三人温志会自带设备并组织带领包括第三人杜春雷在内的施工人员逬场施工，2018年3月28日，杜春雷在盛隆冶金有限公司厂区逬行施工作业时，从架子上掉落受伤。第三人杜春雷、温志会对启鑫公司的上述说法均无异议，故对该项事实予以确认，由此可推定第三人温志会与第三人杜春雷形成个人雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问題的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”的规定，审查市人社局作出的防人社工认字[2018]10096号《认定工伤决定书》是否合法，关键在于审查温志会是否具备转炉大修安装工程的用工主体资格。依照《特种设备安全监察条例》第十四条“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造单位，以及压力管道用管子、管件、阀门、法兰、补偿器、安全保护装置等（以下简称压力管道元件)的制造单位和场（厂）内专用机动车辆的制造、改造单位，应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动。前款特种设备的制造、安装、改造单位应当具备下列条件：(一）有与特种设备制造、安装、改造相适应的专业技术人员和技术工人；（二）有与特种设备制造、安装、改造相适应的生产条件和检测手段；（三）有健全的质量管理制度和责任制度。”的规定，涉案的广西盛隆冶金有限公司1#-6#转炉属于锅炉的一种，转炉的安装、改造单位，应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动，而承包广西盛隆冶金有限公司1#-6#转炉大修安装工程的第三人温志会为个人，而不是单位,且启鑫公司及第三人温志会均未能举证证明温志会具备转炉的安装、改造资质，本院确认第三人温志会不具备转炉的安装、改造资质，亦不具备转炉大修安装工程的用工主体资格。启鑫公司在承包广西盛隆冶金有限公司1#-6#转炉大修安装工程后，又将该工程交由第三人温志会承包施工，属于转包而非违法分包。温志会聘用的第三人杜春雷在施工过程中受伤，启鑫公司应当承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第十四条的规定，第三人受伤的情形应认定为工伤。市人社局作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确。根据《工伤保险条例》第二十条“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”的规定，市人社局于2018年11月28日受理第三人杜春雷申请工伤认定，于当日通知启鑫公司举证，并于2018年12月12日作出《认定工伤决定书》，市人社局作出的行政行为符合上述行政法规规定的程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者启鑫公司申请市人社局履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回启鑫公司的诉讼请求。”的规定，市人社局作出的防人社工认字（2018)10096号《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法规正确，符合法定程序，且不存在滥用职权、超越职权的情形，为合法的行政行为。故对于启鑫公司请求撤销防人社工认字(2018)10096号《认定工伤决定书》的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《工伤保险条例》第二十条、《特种设备安全监察条例》第十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问題的规定》第七十条的规定，判决驳回启鑫公司的诉讼请求。

上诉人上诉称，一、上诉人交由第三人温志会承揽的维修安装工程是广西盛隆冶金有限公司1#-6#转炉大修安装工程的其中一部分，一审法院认定上诉人将该工程转包给温志会是对事实的错误认定。上诉人承接盛隆公司转炉大修安装工程，并将其中的除尘捕集罩、蒸汽放散消音设备、补偿器设备共三个设备的拆除、安装交由温志会承揽，温志会负责的工作内容主要是提供设备拆除、安装方面的辅助性作业。上诉人仍负责实际施工除此三个设备之外的1#-6#转炉的维修安装工作，并就整个工程质量对盛隆公司负责。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十四条之规定，“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承榄的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责”。因此，上诉人与温志会不属于转包关系，属于合法的承榄关系。二、案涉盛隆公司1#-6#转沪是用于生产碳钢、合金钢及铜和镍的冶炼固定设施，并非一审法院所认定的属于需要特检机构检验的锅炉的一种类型，有关人员无须经安全监督管理部门许可方可从事其维修。依据《特种设备安全监管条例》第九十九条之规定，“锅炉，是指利用各种燃料、电或者其他能源，将所盛装的液体加热到一定参数，并对外输出热能的设备，其范围规定为容积大于或者等于30L的承压蒸汽锅炉；出口水压大于或者等于0.1MPa(表压），且额定功率大于或者等于0.1MW的承压热水锅炉；有机热载体锅炉”。锅炉的安装、改造需经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动。而转炉属于熔炉，与锅炉在性能、构造、作用等方面存在本质上的差异，且转炉也不属于国务院特种设备安全监督管理部门监管的范围。因此，从事转炉的安装、维修无须获得相应的资质。综上，上诉人选任第三人温志会作为承揽人并无过错，对温志会自行雇佣的劳务人员在工作过程中造成的损害无须承担连带责任。补充事实和理由：被上诉人作出的编号为防人社工认字【2018】10096号《认定工伤决定书》程序违法。依据人力资源和社会保障部颁布的《工伤认定办法（2010修订）》第八条，社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定；材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。而本案中，第三人杜春雷提交《工伤认定申请表》的时间的2018年9月6日，被上诉人于2018年11月28日作出受理的决定，期间也没有告知申请人需要补正相关材料，从提交申请到受理之日止，该期间为82天，严重超过了《工伤认定办法》所规定的15天内作出受理或者不予受理的期限。综上，一审判决有误。为维护上诉人的合法权益，请求法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。上诉请求:一、判令撤销防城港市港口区人民法院作出的(2019)桂0602行初18号民事判决书，依法判令支持上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担本案诉讼费用。

被上诉人市人社局答辩称，一、被上诉人作出工伤决定书符合法定程序。被上诉人于2018年11月28日受理第三人杜春雷的工伤认定申请，根据申请人提供的材料及被上诉人调查核实的案件情况，于2018年12月12日作出防人社工认字(2018)10096号《认定工伤决定书》，根据《工伤保险条例》第20条第一款规定：社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日60日内作出工伤认定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。《工伤认定办法》第十七条第一款：“劳动保障行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20个工作日内，将工伤认定决定送达工伤认定申请人以及受伤害职工（或其直系亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。”本案中被上诉人已于2018年12月19日将工伤认定书送达上诉人，未超过20个工作日的法定送达期限，该工伤认定书作出及送达均合法有效。二、被上诉人作出的工伤决定书认定事实清楚、证据确凿。被上诉人受理第三人杜春雷的工伤认定申请后，根据申请人提供的身份证、《临时出入证》、住院病历、医院诊断证明、住院费用清单等材料以及我局调查核实的案件情况，认定杜春雷于2018年3月28日在工作中发生事故受伤害，是基于工作时间、工作地点、工作原因符合工伤认定的条件，从而作出杜春雷属于工伤这一结论，认定事实清楚，证据确凿。三、被上诉人作出的工伤决定书适用法律正确。根据上诉人提交的证据以及上诉人自述将涉案工程分包给不具备资质的第三人温志会，杜春雷根据温志会的安排在工作中受伤这一事实，被上诉人根据《工伤保险条例》第十四条、第（五）项之规定，认定杜春雷为工伤有法律依据。（一）《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。(劳社部发(2005)12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。（二）广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于工伤认定有关问题的意见桂人社发(2018)11号。有以下情形的，社会保险行政部门应以用工单位或被挂靠单位为承担工伤保险责任单位。杜春雷申请工伤认定，经本部门核实符合桂人社发(2018)11号第一项、第二项之规定，1、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的人员从事承包业务时用工伤亡的，2、个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的。（三）根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。1、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；2、个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。据上，被上诉人作出工伤决定书适用法律正确。四、上诉人提交的证据不足以否定被上诉人作出的工伤认定。本案中，第三人杜春雷认为其属于工伤，上诉人认为不属于工伤的，应当由上诉人承担举证责任。上诉人在收到被上诉人送达的举证告知书后，认为第三人杜春雷不属于工伤的，应当向被上诉人提交证据予以证明，但上诉人并未在工伤认定行政程序中提供有效证据。现上诉人提交的《仲裁裁决书》上虽然没有认定上诉人与杜春雷存在劳动关系，但是，根据以上相关规定，工伤认定不必然必须以存在劳动关系或者事实劳动关系为前提。被上诉人作出工伤认定完全有事实依据和法律依据。综上所述，被上诉人根据本案事实和相关法律规定认定杜春雷所受到的伤害属于工伤是正确的。请法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持被上诉人作出的工伤决定书。

第三人杜春雷陈述称，1、一审认定的事实和作出的判决应当维持。2、本案属于承包合同关系。3、根据特种设备安全的监管条例，上诉人将工程承包给温志会是没有资质的发包行为，应当由上诉人承包全部的责任。4、本案在工伤认定申请后，因为本案向上级人力资源和社会保障请示过有拖延，但是不影响最终的结果认定。

经审理查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，首先，关于案涉工伤事实、经过及第三人温志会、杜春雷形成事实雇佣关系等问题，已经生效防劳人仲字[2018]第83号《仲裁裁决书》予以查实、确认，一审判决再次确认相关事实，各方当事人均无异议，本院对相关事实予以确认。

其次，关于启鑫公司与第三人温志会的分包关系定性以及第三人温志会是否具有用工主体资格问题。双方签订的《施工合同》中，约定启鑫公司将广西盛隆冶金有限公司1#-6#转炉大修安装工程委托温志会承包施工，工程内容及承包范围为盛隆公司转炉除尘集罩拆除、安装；蒸汽放散消音器设备拆除、安装；补偿器设备拆除、安装。并约定该合同为总价包干合同。这是启鑫公司与第三人温志会就广西盛隆冶金有限公司1#-6#转炉大修安装工程的分包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”、第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”可见，分包合同其均需经建设单位认可且分包人应当持有依法取得的资质证书。结合《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”的规定，现上诉人并无证据证明温志会具有建设用工资质且经过建设单位认可，属于合法分包，应视为将工程发包给不具备用工主体资格的自然人。

其三，关于上诉人是否承担本案讼争的用工主体责任问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，上诉人无法证明此次分包人具有劳动法意义上的用工主体资格以及具有从事建筑行业的施工资质，上诉人应为本案讼争工伤认定的用工单位。此外，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第（四）项之规定。该项立法目的在于避免劳动关系烦琐纷争导致劳动者无法获得相应的工伤待遇赔偿，而非为违法转包中的工伤认定设置特定范畴。该项中的“因工受伤”应当涵盖《工伤保险条例》中各类认定工伤的情形，且由于案涉《施工合同》是整体分包，故不应局限于从事特定承包业务时遭受的伤害才能予以工伤认定。

其四，被上诉人是否超期受理工伤认定申请的问题。该程序性行为违法与否不对上诉人相应权利、义务造成实质影响，故对此上诉意见不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

本案一、二审诉讼费用，合计100元，由上诉人防城港启鑫机械设备制造有限公司负担。

审判长　　凌旭芳

审判员　　李元东

审判员　　田　海

二〇二〇年六月八日

书记员　　莫骐祯