广西广海建筑工程有限公司、广州汇兴混凝土有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终4535号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西广海建筑工程有限公司，住所地广西省南宁市高新区高科路8号南宁高新区高科路电子产业园2号楼9楼911室。 法定代表人：**，该单位执行董事。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州汇兴混凝土有限公司，住所地广东省广州市增城区永宁街永平路19号。 法定代表人：张翀宇。 委托诉讼代理人：**，湖南**（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南**（广州）律师事务所律师。 上诉人广西广海建筑工程有限公司（以下简称广海公司）因与被上诉人广州汇兴混凝土有限公司（以下简称汇兴公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2022）粤0118民初8958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月16日立案后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人广海公司委托该公司员工**，被上诉人汇兴公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广海公司上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审；2.本案的诉讼费用由汇兴公司承担。事实和理由：（一）一审法院对案件的基本事实认定不清，是汇兴公司违约从而使广海公司无法及时收款，进而未能按时支付款给，理由如下：第一，一审法院认为广海公司所提供的证据不足以证明汇兴公司所交货的质量不合格，所以认定广海公司违约，是错误的。一审法院驳回广海公司的司法鉴定申请，是依据双方签订的《广州市预拌混凝土购销合同》第3·7条之约定：“乙方向甲方提交所供应的混凝土技术质量资料及报告”，而汇兴公司从未向广海公司提交混凝土技术质量资料及报告。一审法院判决缺乏依据，有失公平、**；侵犯了广海公司的合法权益。第二，一审法院以广海公司多次超时浇筑、汇兴公司并非唯一供货方为由拒绝广海公司的司法签订申请。广海公司并非每次都是超时浇筑，司法鉴定可对按合同约定的、由汇兴公司所提供的混凝土浇筑的区域进行司法鉴定，此法既能保障广海公司的合法权益不受侵害，也能做到公平、**。一审法院对案件的基本事实认定不清。 汇兴公司辩称，不同意广海公司的上诉请求及事实和理由，请求法院依法驳回上诉，维持原判。（一）汇兴公司供应的预拌混凝土没有质量问题，符合合同约定的质量要求。1.关于预拌混凝土的特点：预拌混凝土亦称商品混凝土、简称砼，是一种特殊的工程材料，出厂时为流态型半成品，其交付给施工单位后，还需经过施工单位进行卸料、泵送、浇筑、振捣、抹面、养护等后续一系列施工工艺，促使预拌混凝土在适当的条件下，逐渐发生水泥水化反应而转变为结构混凝土。故预拌混凝土成为固体状态的成品——结构混凝土后的质量性能，不仅跟汇兴公司采用的原料、配合比等有关，还受到施工单位进行卸料、泵送、浇筑、振捣、抹面、养护等后续一系列施工工艺的影响。2.关于对预拌混凝土质量标准及技术要求的合同约定：涉案《广州市预拌混凝土购销合同》第三条第二款约定，（1）根据有关规定，混凝土交货检验应由甲乙双方参与并在监理见证下于浇筑现场进行。混凝土抵达交货地点后，甲方应签认到达时间，并立即组织相关专业机构进行交货验。（2）混凝土试件初凝成型后，由甲方严格按国家技术规范的要求对混凝土试件进行养护，因试件养护不当造成的问题由甲方负责。（3）乙方供货到现场浇筑的混凝土经甲方表观检验如有质量异常现象，甲方应即时通知乙方确认核实后，甲方有权拒收作退货处理，其退货处理的经济损失由乙方承担。涉案《广州市预拌混凝土购销合同》第三条第四款约定，乙方运到施工现场的混凝土，甲方必须在货到现场60分钟组织安排浇筑到工程施工部位。因甲方原因超时卸料或未经乙方同意自行添加物料（包括水）而造成的混凝土质量问题由甲方负责。涉案《广州市预拌混凝土购销合同》第三条第五款约定，甲方应按照国家技术规范施工养护。因混凝土本身的强度不够而造成甲方的经济损失由乙方负责，由于甲方施工养护不当造成混凝土质量不合格的由其自行承担责任。在施工过程中若因甲方施工不当或机械出现故障所造成的混凝土损失由甲方负责。涉案《广州市预拌混凝土购销合同》第三条第六款约定，甲方人员不能在现场随意对混凝土加水或其他物质，否则所引起的混凝土质量问题由甲方负责。3.关于对预拌混凝土质量标准及技术要求的法律法规的规定：《预拌混凝土》国家标准OB／T14902-2012第9条规定：“预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。交货检验的取样和试验工作应由需方承担，应在交货地点取样。试件制作应在混凝土运到交货地点时开始算起40分钟内完成。交货检验的结果应在试验结束后10天内通知供方。”《混凝土结构工程施工质量验收规范》第7条混凝土分项工程第7.1.1规定：“混凝土强度应按现行国家标准《混凝土强度检验评定标准》GB／T50107；检验评定混凝土强度时，应采用28天或者设计规定龄期的标准养护试件。”《中华人民共和国建筑法》第五十九条规定：建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。《建设工程质量管理条例》第二十九条规定，施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有S面记录和专人签字：未经检验或者检验不合格的，不得使用。第三十一条规定，施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。由以上合同约定和规定，可见：（1）预拌混凝土质量验收应以交货时的检验结果作为依据；（2）交货检验依法应由施工单位在监理单位的监督下在交货现场取样，并送有资质的质量检测单位进行检测。因此，广海公司作为施工单位，应当按照合同约定及法律法规，在交货时承担验收、制作试块、养护、送检的责任。广海公司在验收预拌混凝土时从未向汇兴公司提出过质量异议，应当视为其确认汇兴公司提供的混凝土不存在质量问题。因此，汇兴公司供应的预拌混凝土为合格产品。（二）广海公司提交的证据不能证明汇兴公司供应的预拌混凝土存在质量问题，应当承担举证不能的不利后果。结构混凝土不等于预拌混凝土，广海公司现提供均为结构混凝土的照片，照片所反映的结构混凝土问题不能证明汇兴公司供应的预拌混凝土存在质量问题。因为汇兴公司供应预拌混凝土后，广海公司仍需要对预拌混凝土进行浇筑、捣鼓、养护等。一旦广海公司存在不当浇筑、不当养护等情况，就会造成结构混凝土出现质量问题。现广海公司亦确认其存在多次超时浇筑的情况，其也没有提供证据证明其按时浇筑，正确养护等。因此，汇兴公司认为广海公司提出的结构混凝土质量问题是由其自身原因造成的，与汇兴公司无关。广海公司提供的证据不能证明汇兴公司供应的混凝土存在质量问题，应承担举证不能的不利后果。原审判决认定广海公司提供的证据不足以证明汇兴公司供应的预拌混凝土存在质量问题从而驳回广海公司的反诉请求，属于认定事实清楚，适用法律正确。广海公司的上诉请求严重缺乏事实与法律依据。 汇兴公司向一审法院起诉请求：1.广海公司支付货款1143789元和违约金228757.8元（以欠付货款为基数，暂计至2022年6月6日）及至货款全部清偿之日止的后续违约金；2.广海公司支付汇兴公司为主张债权实现而产生的律师费60000元；3.广海公司承担本案全部受理费、保全费；4.广海公司向汇兴公司支付本案的担保费。在一审过程中，汇兴公司将第一项诉讼请求中的货款金额变更为1043789元。 广海公司向一审法院提出反诉请求：1.汇兴公司向广海公司赔偿混凝土质量不合格造成的材料、人工等经济损失1235000元；2.汇兴公司向广海公司赔偿律师费损失70000元；3.汇兴公司承担本案案件受理费、鉴定费、评估费等诉讼费用。 一审法院判决如下：一、广海公司于判决发生法律效力之日起十日内向汇兴公司支付货款987989元、违约金（其中，以41731元为基数按照年利率15.4%的标准自2021年7月26日起计付至2021年9月3日止，以196049.50元为基数按照年利率15.4%的标准自2021年8月26日起计付至2021年9月3日止；以679185.50元为基数按照年利率15.4%的标准自2021年9月26日起计付至2021年10月26日止；以379185.5元为基数按照年利率15.4%的标准自2021年10月27日起计付至2021年11月28日止；以146083.5元为基数按照年利率15.4%的标准自2021年10月26日起计付至2021年11月28日止；以25269元为基数按照年利率15.4%的标准自2021年11月29日计付起至2022年1月27日止；以838514元为基数按照年利率15.4%的标准自2021年11月26日起计付至2022年1月27日止；以613783元为基数按照年利率15.4%的标准自2022年1月28日起计付至2022年4月29日止；以563783元为基数按照年利率15.4%的标准自2022年4月30日起计付至付清款日止；以244227元为基数按照年利率15.2%的标准自2021年12月26日计付起至付清款日止；以179970元为基数按照年利率14.8%的标准自2022年1月26日起计付至付清款日止）；二、广海公司于判决发生法律效力之日起十日内向汇兴公司支付律师费50000元；三、广海公司于判决发生法律效力之日起十日内向汇兴公司支付保全担保费1200元；四、驳回汇兴公司其他诉讼请求；五、驳回广海公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉诉讼费用13853元，由汇兴公司负担3824元，广海公司负担10029元。反诉诉讼费用8272.50元，由广海公司负担。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：广海公司是否应向汇兴公司支付案涉货款及利息。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 第一，案涉《广州市预拌混凝土购销合同》系双务合同，汇兴公司的主要义务是供货，广海公司的主要义务是支付货款。虽合同约定了汇兴公司应向广海公司提交所供应的混凝土技术资料及报告，但该义务属于汇兴公司的附随义务，广海公司不能以汇兴公司未完成附随义务为由抗辩不应支付货款，且在二审开庭过程中，汇兴公司亦表示在广海公司支付完毕货款后，其可向广海公司交付相应的技术资料及报告。第二，汇兴公司交付的案涉货物为预拌混凝土，需由广海公司进行后续浇筑，现双方在合同中明确约定了预拌混凝土的检验方法及验收期间，广海公司并未提供证据证明其在合理的异议期间内对案涉预拌混凝土提出了质量异议，且广海公司亦确认汇兴公司并非案涉项目下混凝土的唯一供货方，故广海公司在诉讼中再行申请对案涉预拌混凝土进行质量鉴定，依据不足，一审法院不予接纳广海公司的鉴定申请，并无不妥。第三，广海公司未对一审法院判决其向汇兴公司支付的货款金额及利息标准提出异议，一审法院认定的上述金额及标准亦并无不当，本院予以确认。现广海公司的货款支付条件已经成就，其应按照一审判决认定的货款本金及利息标准向汇兴公司予以支付。另因广海公司逾期支付货款的行为造成汇兴公司产生了律师费、保全担保费的损失，其亦应向汇兴公司予以赔偿。 综上所述，广海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14142元，由上诉人广西广海建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年五月三十日 书记员　　*** **婵 附件： 自动履行提示 因债权人广州汇兴混凝土有限公司未向本院提供与其主体一致的指定收款账户，故债务人广西广海建筑工程有限公司可自行联系债权人，履行本判决确定的义务。 债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。